3 StR 344/14

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 3 S t R 3 4 4 / 1 4 vom 30. September 2014 in der Strafsache gegen wegen schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern u.a. - 2 - Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs nach Anhörung des Beschwerdefüh- rers und des Generalbundesanwalts - zu 1. a) und 2. auf dessen Antrag - am 30. September 2014 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Land- gerichts Krefeld vom 23. Januar 2014 a) im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte des schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern in drei Fällen, des versuchten schweren sexuellen Missbrauchs von Kin- dern in Tateinheit mit sexuellem Missbrauch von Kindern sowie des sexuellen Missbrauchs von Kindern in 20 Fällen schuldig ist; b) im Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen auf- gehoben. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand- lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit- tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückver- wiesen. 2. Die weitergehende Revision wird verworfen. - 3 - Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen insgesamt 24 Taten des sexuellen Missbrauchs zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten verurteilt. Die dagegen gerichtete, auf die allgemeine Sachbe- schwerde gestützte Revision des Angeklagten hat nur in dem aus der Ent- scheidungsformel ersichtlichen Umfang Erfolg. 1. Der Schuldspruch bedarf der Korrektur, da das Landgericht den An- geklagten in den drei Fällen des schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern (Oralverkehr) auch noch wegen tateinheitlich dazu begangenen sexuellen Missbrauchs von Kindern verurteilt hat. Das Vergehen gemäß § 176 Abs. 1 StGB tritt indes hinter das vollendete Verbrechen nach § 176a Abs. 2 Nr. 1 StGB (§ 176a Abs. 1 Nr. 1 StGB aF) zurück (BGH, Beschluss vom 26. Mai 2004 - 4 StR 119/04, BGHR StGB § 176a Konkurrenzen 1). 2. Der Strafausspruch hat keinen Bestand, da das Landgericht vom fal- schen Strafrahmen ausgegangen ist. Nach den Feststellungen beging der An- geklagte die Taten 1 bis 11 zwischen dem 27. Juli 2001 und dem 10. Oktober 2001, die weiteren Taten im (nicht näher eingegrenzten) Zeitraum ab dem 10. Oktober 2001 bis zum 31. Dezember 2004. Damit lagen die ersten 11 Ta- ten mit Sicherheit, die übrigen Taten nicht ausschließbar vor dem 1. April 2004, dem Zeitpunkt des Inkrafttretens des Gesetzes zur Änderung der Vorschriften über die Straftaten gegen die sexuelle Selbstbestimmung und zur Änderung anderer Vorschriften, durch das die Strafdrohungen u.a. für den sexuellen Kin- desmissbrauch verschärft worden sind. Die nach § 2 Abs. 3 StGB gebotene Anwendung des im konkreten Fall jeweils milderen Rechts hat die Strafkammer unterlassen, sondern jeweils die Strafrahmen des derzeit geltenden Rechts zu- grunde gelegt. Hierzu im Einzelnen: 1 2 3 - 4 - Die Mindeststrafe für den schweren sexuellen Kindesmissbrauch ist von einem Jahr Freiheitsstrafe (§ 176a Abs. 1 Nr. 1 StGB aF) auf zwei Jahre Frei- heitsstrafe (§ 176a Abs. 2 Nr. 1 StGB) angehoben worden. Hier hat das Land- gericht in jedem Fall den unzutreffenden Strafrahmen gewählt. Da sich die Ein- zelstrafen jeweils im unteren Bereich des (fehlerhaften) Strafrahmens bewegen, kann nicht ausgeschlossen werden, dass sie geringer ausgefallen wären, wenn sich das Landgericht des zutreffenden Strafrahmens bewusst gewesen wäre. Beim sexuellen Kindesmissbrauch mit Körperkontakt ist die nach altem Recht vorhandene Möglichkeit der Annahme eines minder schweren Falles (§ 176 Abs. 1 2. Halbs. StGB aF - Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geld- strafe) weggefallen (§ 176 Abs. 1 StGB - Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren). Hier kommt es darauf an, ob - was zu entscheiden dem Tatrichter vorbehalten bleiben muss - jeweils ein minder schwerer Fall anzu- nehmen ist. Dies liegt jedenfalls dort, wo das Landgericht Einzelstrafen in Höhe oder knapp über der (fehlerhaft angenommenen) Mindeststrafe verhängt hat, nicht fern. Das Beruhen sämtlicher 17 Einzelstrafen auf diesem Fehler kann der Senat nicht ausschließen. 4 5 - 5 - 3. Die Strafzumessung muss deshalb wiederholt werden. Dabei wird der neue Tatrichter auch Gelegenheit haben, für die drei Taten des sexuellen Kin- desmissbrauchs (Taten III. 5. bis 7. der Urteilsgründe) Einzelstrafen festzuset- zen, was bislang unterblieben ist. Becker Pfister RiBGH Mayer befindet sich im Urlaub und ist daher gehindert zu unterschreiben. Becker Gericke Spaniol 6