V ZR 178/13

Unwirksamkeit formularmäßiger Beschränkung des Rückgewährrechts bei auseinanderfallender Sicherungsgeber-/Eigentümerstellung • Ein formularmäßiger Ausschluss oder eine formularmäßige Einschränkung des Wahlrechts des Sicherungsgebers auf einen reinen Löschungsanspruch ist unwirksam, wenn sie auch Fälle erfasst, in denen Sicherungsgeber und Grundstückseigentümer nicht mehr identisch sind. • Der Sicherungsgeber behält seinen Anspruch auf Rückgewähr der Grundschuld nach Erledigung des Sicherungszwecks auch nach Ausscheiden aus der Gesellschaft, sofern im Außenverhältnis keine wirksame Schuldübernahme gegenüber dem Sicherungsnehmer erfolgt ist. • Ein Zurückbehaltungsrecht nach § 273 BGB kann sich aus dem Rückgewähranspruch ergeben; die Unmöglichkeit der Rückgewähr ist vom Schuldner darzulegen und zu beweisen. • Bei unklaren Feststellungen über den Eintritt der aufschiebenden Bedingung (Wegfall des Sicherungszwecks) ist die Sache zur ergänzenden Sachaufklärung und neuer Entscheidung zurückzuverweisen. Beklagter und Mitgesellschafter waren Gesellschafter einer GbR, die eine Arbeitshalle errichten und an eine GmbH vermieten sollte. Zur Sicherung von Darlehen wurde eine Buchgrundschuld über 645.000 DM bestellt; die Sicherungsabrede von 2002 beschränkte einen etwaigen Rückgewähranspruch auf einen Löschungsanspruch, mit Ausnahme des Falls einer Zwangsversteigerung. Der Beklagte schied 2005 aus der GbR aus; 2008 wurde der Mitgesellschafter Alleineigentümer. Die Bank kündigte das Darlehen 2008 und trat die Grundschuld an eine andere Bank ab. Die Bank klagte auf Zahlung von 48.517,50 €; der Beklagte hielt Zug-um-Zug-Leistung gegen Übertragung einer Teilgrundschuld bzw. leistete ein Zurückbehaltungsrecht aus seinem Anspruch auf Rückgewähr. Landgericht und KG wiesen sein Zurückbehaltungsrecht ab; der BGH nahm die Revision an. • Ausgangspunkt ist, dass dem Sicherungsgeber nach Erledigung des Sicherungszwecks ein Rückgewähranspruch zusteht (§ 432 Abs.1, § 747 S.2 BGB). Ob der Beklagte Eigentümer ist, ist für den Anspruchsinhalt unbeachtlich, weil die Sicherungsvereinbarung ihn zum Sicherungsgeber bestimmt. • Der Beklagte blieb Sicherungsgeber, weil im Außenverhältnis keine wirksame Schuldübernahme durch den Mitgesellschafter stattfand; eine stillschweigende Abtretung des Rückgewähranspruchs entfällt, solange die übernommenen Forderungen nicht tatsächlich getilgt sind. • Die Berufungsinstanz konnte nicht ausreichen ableiten, die Rückgewähr sei subjektiv unmöglich geworden, nur weil die Grundschuld an eine andere Bank abgetreten wurde; Unmöglichkeit ist vom Schuldner (hier: der Klägerin) darzulegen und zu beweisen. Fehlende Verfügungsmacht indiziert nicht automatisch Unmöglichkeit. • Die in den AGB enthaltende Klausel, die den Rückgewähranspruch auf einen Löschungsanspruch reduziert, unterliegt der Kontrolle nach §§ 307–309 BGB. Eine solche Klausel ist jedenfalls dann unwirksam, wenn sie auch Fallgestaltungen erfasst, in denen Sicherungsgeber und Grundstückseigentümer verschieden sind. • Die gesetzliche Rechtslage gewährt dem Sicherungsgeber Wahlrechte (Löschung, Verzicht/Entstehung Eigentümergrundschuld, Abtretung). Eine formularmäßige Beschränkung dieses Wahlrechts stellt eine Leitbildabweichung dar und ist nur dann wirksam, wenn sie sachlich gerechtfertigt ist und der Schutzzweck erhalten bleibt; das ist hier nicht der Fall. • Die bloße Berufung auf die Interessen nachrangiger Grundpfandgläubiger oder auf eine Löschungsbestimmung (§ 1179a BGB) rechtfertigt die Beschränkung nicht, weil § 1179a BGB nicht das Leitbild der Rückgewähr regelt und nachrangige Gläubiger im AGB-Vergleich keine Rolle spielen. • Wegen der Unwirksamkeit der Klausel kann den Sicherungsgebern ein fälliger Anspruch auf Rückübertragung der Grundschuld zustehen, der ein Zurückbehaltungsrecht nach § 273 BGB begründen kann. Gegenseitigkeit reicht auch, wenn der Gegenanspruch dem Zurückhaltenden nur gemeinschaftlich zusteht. • Ob die aufschiebende Bedingung (Wegfall des Sicherungszwecks) eingetreten ist und inwieweit die Grundschuld noch valutiert ist, bedarf weiterer Feststellungen; daher ist Zurückverweisung zur neuen Verhandlung geboten. Die Revision des Beklagten hatte Erfolg; das angefochtene Urteil des Kammergerichts wurde aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Begründend führt der BGH aus, dass ein formularmäßiger Ausschluss oder eine formularmäßige Einschränkung des Rückgewährrechts auf einen bloßen Löschungsanspruch dann unwirksam ist, wenn dadurch Sicherungsgeber gegenüber dem neuen Eigentümer benachteiligt werden können. Der Beklagte blieb Sicherungsgeber und kann sich auf einen Rückgewähranspruch und daraus folgend auf ein Zurückbehaltungsrecht nach § 273 BGB berufen, sofern die aufschiebende Bedingung (Wegfall des Sicherungszwecks) eingetreten ist. Die Klägerin muss darlegen und beweisen, dass ihr die Rückgewähr tatsächlich unmöglich ist; darüber sowie über den Umfang der noch valutierenden Grundschuld sind vom Berufungsgericht ergänzende Feststellungen zu treffen. Sollte die Klägerin die Unmöglichkeit beweisen können, ist außerdem zu prüfen, ob dem Beklagten der hilfsweise geltend gemachte Schadensersatzanspruch entgegenzuhalten ist.