5 ARs 39/14

Ungleichartige Wahlfeststellung verfassungskonform und prozessuale Entscheidungsregel • Die Rechtsfigur der ungleichartigen Wahlfeststellung verstößt nicht gegen Art. 103 Abs. 2 GG. • Die ungleichartige Wahlfeststellung ist eine prozessuale Entscheidungsregel und kein Eingriff in den gesetzlichen Tatbestand. • Bei Gesetzesalternativität ist die Strafe nach dem im Einzelfall mildesten Gesetz zu bemessen. Der Senat wurde in einem Anfrageverfahren des 2. Strafsenats zur Frage der Verfassungsmäßigkeit der ungleichartigen Wahlfeststellung angefragt. Streitgegenstand war, ob diese höchstrichterlich entwickelte Rechtsfigur gegen den Grundsatz nulla poena sine lege (Art. 103 Abs. 2 GG) verstößt. Die ungleichartige Wahlfeststellung ermöglicht bei unklarer Tatsachen- oder Rechtslage eine Verurteilung nach alternativen Gesetzesgründen. Der Senat prüfte die rechtliche Natur der Regel, ihre Vereinbarkeit mit Verfassungsrecht und die Folgen für Strafzumessung und Zweifelssatz. Relevante Tatsachen betrafen die historische Entwicklung der Regel und die praktische Anwendung bei Gesetzesalternativen wie Diebstahl oder Hehlerei. Es wurde auch erörtert, ob stattdessen allein der Zweifelssatz zu einer Verurteilung nach dem mildesten Gesetz führen könnte. Schließlich wurde die Auswirkung auf die Strafzumessung und die Vermeidung unbilliger Doppelentlastungen geprüft. • Die ungleichartige Wahlfeststellung ist vom Gesetzgeber bewusst der Rechtsprechung überlassen worden und verletzt Art. 103 Abs. 2 GG nicht; sie ändert keine gesetzlichen Tatbestandsmerkmale und konstruiert keinen neuen Straftatbestand. • Rechtlich ist die ungleichartige Wahlfeststellung eine prozessuale Entscheidungsregel; historisch stammt sie aus der Rechtsprechung und stellt keine Gesetzeserschaffung dar. • Die Regel ist eine Ausnahme vom in dubio pro reo-Grundsatz und greift nur, wenn nach Anwendung des Zweifelssatzes keine eindeutige Verurteilung zustande kommt, insbesondere nicht durch sachlogische oder normativ-ethische Stufenbetrachtungen. • Es besteht das Erfordernis, die Gesetzesalternativen so zu beurteilen, dass ein Freispruch wegen doppelt angewandtem Zweifelssatz vermieden wird, sofern ein strafloses Verhalten sicher ausgeschlossen ist. • Bei Strafzumessung ist nicht allein die gesetzliche Strafandrohung maßgeblich; das mildeste Gesetz ist in der konkreten Lage des Falls zu ermitteln, wobei die zu erwartende Strafe bei jeder alternativen Feststellung zu prüfen ist. Der Senat hält an seiner Rechtsprechung zur ungleichartigen Wahlfeststellung fest und erklärt sie für verfassungskonform. Die ungleichartige Wahlfeststellung bleibt damit weiterhin anwendbar und ist als prozessuale Entscheidungsregel zulässig, soweit sie nicht die gesetzlichen Tatbestände verändert. Bei Gesetzesalternativen ist die zu verhängende Strafe nach dem im Einzelfall mildesten Gesetz zu bestimmen; dies erfordert eine konkrete Prüfung der zu erwartenden Strafe bei jeder alternativen Tatwürdigung. Die Möglichkeit, alternativ statt der Wahlfeststellung allein den Zweifelssatz zugunsten einer Verurteilung nach dem mildesten Gesetz anzuwenden, wurde als Erwägung genannt, ändert aber nicht die Fortgeltung der bisher entwickelten Rechtsprechung.