1 ARs 14/14

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 1 A R s 1 4 / 1 4 vom 24. Juni 2014 in der Strafsache gegen 1. 2. wegen Diebstahls oder gewerbsmäßiger Hehlerei hier: Antwort auf den Anfragebeschluss des 2. Strafsenats vom 28. Januar 2014 – 2 StR 495/12 - 2 - Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 24. Juni 2014 gemäß § 132 Abs. 3 GVG beschlossen: Die gesetzesalternative (ungleichartige) Wahlfeststellung ver- stößt nicht gegen Art. 103 Abs. 2 GG; eine Verurteilung wegen (gewerbsmäßigen) Diebstahls oder gewerbsmäßiger Hehlerei auf wahldeutiger Tatsachengrundlage ist zulässig. Gründe: Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs beabsichtigt zu entscheiden: „1. Die richterrechtlich entwickelte Rechtsfigur der ungleichartigen Wahl- feststellung verstößt gegen Art. 103 Abs. 2 GG. 2. Eine wahldeutige Verurteilung wegen (gewerbsmäßigen) Diebstahls oder gewerbsmäßiger Hehlerei ist daher unzulässig.“ Die ständige Rechtsprechung des 1. Strafsenats steht der beabsichtigten Entscheidung des 2. Strafsenats entgegen (vgl. bereits Senat, Urteile vom 2. Oktober 1951 – 1 StR 353/51, BGHSt 1, 327, 328, und vom 12. Januar 1954 – 1 StR 631/53, BGHSt 5, 280; zuletzt Beschluss vom 5. März 2013 – 1 StR 613/12, NStZ 2014, 42). Der Senat hält an dieser Rechtsprechung fest: Bei der gesetzesalternativen (ungleichartigen) Wahlfeststellung handelt es sich um eine prozessuale Entscheidungsregel, auf die Art. 103 Abs. 2 GG keine Anwendung findet (I.). Selbst wenn dieser Regel ein materiell-rechtlicher Gehalt zukommt, liegt kein Verstoß gegen Art. 103 Abs. 2 GG vor (II.). Dies entspricht im Ergeb- nis der Ansicht des Gesetzgebers (III.). Das einschränkende Merkmal der „rechtsethischen und psychologischen“ Gleichwertigkeit der verschiedenen 1 2 - 3 - Straftaten stellt sicher, dass die Rechtsfolgenentscheidung trotz Tatsachenal- ternativität an einen ausreichend einheitlichen Schuldvorwurf anknüpfen kann (IV.). I. Bei den Regeln zur gesetzesalternativen (ungleichartigen) Wahlfeststel- lung handelt es sich um Verfahrensregeln, die nicht Art. 103 Abs. 2 GG unter- fallen. 1. Eine Verurteilung wegen alternativ verwirklichter Straftatbestände auf wahldeutiger Tatsachengrundlage ist nach der Rechtsprechung des Bundesge- richtshofs dann vorzunehmen, wenn im Rahmen des angeklagten Geschehens nach Ausschöpfung aller Beweismöglichkeiten der Sachverhalt nicht in einer solchen Weise aufgeklärt werden kann, dass die Feststellung eines bestimmten Straftatbestandes möglich ist, aber sicher feststeht, dass der Angeklagte einen von mehreren alternativ in Betracht kommenden Tatbeständen verwirklicht hat, und andere Möglichkeiten sicher ausgeschlossen sind (vgl. Senat, Beschluss vom 5. März 2013 – 1 StR 613/12, NStZ 2014, 42). Weitere einschränkende Voraussetzung ist, dass die verschiedenen möglichen Straftaten rechtsethisch und psychologisch gleichwertig sind. Rechtsethisch gleichwertig sind die mögli- chen Taten dann, wenn ihnen im allgemeinen Rechtsempfinden eine gleiche oder doch ähnliche sittliche Bewertung zuteil wird; psychologische Gleichwer- tigkeit erfordert eine einigermaßen gleichgeartete seelische Beziehung des Tä- ters zu den mehreren in Frage stehenden Verhaltensweisen (vgl. grundlegend BGH, Großer Senat für Strafsachen, Beschluss vom 15. Oktober 1956 – GSSt 2/56, BGHSt 9, 390, 394; BGH, Urteil vom 11. November 1966 – 4 StR 387/66, BGHSt 21, 152, 153). In allen anderen Fällen, in denen ein Sachverhalt nach Ausschöpfung aller Beweismöglichkeiten nicht eindeutig festgestellt werden 3 4 - 4 - kann, ist der Angeklagte nach dem Grundsatz „in dubio pro reo“ entweder frei- zusprechen oder – sofern nicht trotz Tatsachenalternativität der Schuldspruch unzweifelhaft ist – zu seinen Gunsten nach dem milderen Gesetz mit eindeuti- gem Schuldspruch zu verurteilen (hierzu im Einzelnen umfassend Sander, in: Löwe/Rosenberg, StPO, 26. Aufl. 2012, § 261 Rn. 125 ff. mwN). Hierdurch wird insgesamt ausgeschlossen, dass zum Nachteil des Angeklagten ein Schuldum- fang zugrunde liegt, durch den der Angeklagte beschwert wird. 2. Strukturell handelt es sich bei der gesetzesalternativen Wahlfeststel- lung damit um eine besondere Entscheidungsregel bei Nichtaufklärbarkeit des Sachverhalts. Diese Entscheidungsregel bestimmt nicht darüber, was strafbar ist, sondern legt lediglich fest, in welcher Weise das Gericht in einer bestimm- ten prozessualen Situation prozessual zu reagieren hat. Das einschränkende Merkmal der „rechtsethischen und psychologischen Gleichwertigkeit“ ist hierfür nicht konstitutiv, sondern legt dieser Entscheidungsregel Schranken auf, damit für die Rechtsfolgenentscheidung an einen einheitlichen Unrechts- und Schuld- kern angeknüpft werden kann. Die gesetzesalternative Wahlfeststellung gehört deshalb dem Verfahrensrecht an (so bereits ausdrücklich die Grundsatzent- scheidung der Vereinigten Strafsenate des Reichsgerichts, Beschluss vom 2. Mai 1934 – 1 D 1096/33, RGSt 68, 257, 262). 3. Weil es sich um eine prozessuale Entscheidungsregel handelt, die sich auf gesetzlich festgelegte Straftatbestände stützt, wird die gesetzesalterna- tive Wahlfeststellung nicht vom Anwendungsbereich des Art. 103 Abs. 2 GG erfasst (vgl. Sander, aaO, § 261 Rn. 145 m. Fn. 1024; Stuckenberg, in: KMR- StPO, Loseblatt, 68. EL, § 261 Rn. 106; Wolter, GA 2013, 271, 274 ff.). 5 6 - 5 - II. Im Übrigen liegt ein Verstoß gegen Art. 103 Abs. 2 GG auch deshalb nicht vor, weil die Strafbarkeit in Fällen gesetzesalternativer Wahlfeststellung durch den Gesetzgeber bestimmt und für den Normunterworfenen vorherseh- bar ist. 1. Art. 103 Abs. 2 GG dient dem rechtsstaatlichen Schutz des Normad- ressaten. Jeder soll vorhersehen können, welches Verhalten mit einer Sanktion bedroht ist. Zudem soll der Gesetzgeber über die Erfüllung des Tatbestandes entscheiden und diese Entscheidung über die Sanktionierung eines Verhaltens nicht der vollziehenden oder der rechtsprechenden Gewalt überlassen werden (vgl. BVerfG, Beschluss vom 9. Januar 2014 – 2 BvR 299/13, NJW 2014, 1431, 1432). Der Gesetzgeber und nicht der Richter ist zur Entscheidung über die Strafbarkeit berufen. Der Gesetzgeber hat zu entscheiden, ob und in welchem Umfang er ein bestimmtes Rechtsgut, dessen Schutz ihm wesentlich und not- wendig erscheint, gerade mit den Mitteln des Strafrechts verteidigen will. Den Gerichten ist es verwehrt, seine Entscheidung zu korrigieren. Aus dem Erfor- dernis gesetzlicher Bestimmtheit folgt anerkanntermaßen ein Verbot analoger oder gewohnheitsrechtlicher Strafbegründung. Dabei ist „Analogie“ nicht im en- geren technischen Sinn zu verstehen; ausgeschlossen ist vielmehr jede Rechtsanwendung, die – tatbestandsausweitend – über den Inhalt einer ge- setzlichen Sanktionsnorm hinausgeht, wobei der mögliche Wortlaut als äußers- te Grenze zulässiger richterlicher Interpretation aus der Sicht des Normadres- saten zu bestimmen ist (vgl. BVerfG, Beschluss vom 23. Juni 2010 – 2 BvR 2559/08, 105/09 und 491/09, BVerfGE 126, 170, 194 f. mwN). 2. Diesen verfassungsrechtlichen Vorgaben wird die gesetzesalternative Wahlfeststellung gerecht. 7 8 9 - 6 - a) Die Strafbarkeit des abgeurteilten Verhaltens ist durch die Strafnor- men des Strafgesetzbuchs vorgegeben. Der Angeklagte wird bei der gesetzes- alternativen Wahlfeststellung nicht etwa nach einer nicht existierenden, von der Rechtsprechung „erfundenen“ Strafnorm verurteilt, sondern aus einem vom Gesetzgeber ausdrücklich bestimmten Straftatbestand. Die Strafbarkeit des Verhaltens legt dabei allein der Gesetzgeber fest, nicht der Richter. Nur wenn dem Angeklagten ein vom Gesetzgeber ausdrücklich als strafbar angesehenes Verhalten nachgewiesen werden kann, darf er verurteilt werden. Die gesetzes- alternative Wahlfeststellung besagt lediglich, dass in Fällen sicherer Strafbar- keit, aber unsicheren Tatsachenverlaufs eine bestimmte Form der Entschei- dung zu wählen ist, und zwar einschränkend nur dann, wenn die sicher anzu- nehmende Strafbarkeit im Kern einen vergleichbaren Schuldvorwurf begründet. b) Für den Normadressaten ist in den Fällen der gesetzesalternativen Wahlfeststellung jederzeit vorhersehbar, welches Verhalten strafbar ist und welches nicht. Eine Ausdehnung der strafbewehrten Verhaltensanforderungen geht mit der gesetzesalternativen Wahlfeststellung nicht einher. In dem vom 2. Strafsenat zu entscheidenden Fall konnten die Angeklagten etwa unschwer erkennen, dass sowohl der Diebstahl als auch die Hehlerei strafbar sind, und ihr Verhalten entsprechend einrichten. III. Diese Auffassung entspricht im Ergebnis der Einschätzung des Gesetz- gebers. Der Gesetzgeber hat sich im Rahmen der Überlegungen zum 3. Straf- rechtsänderungsgesetz ausdrücklich die Frage gestellt, ob er die gesetzesal- ternative Wahlfeststellung gesetzlich regeln soll oder nicht. In den Gesetzesma- terialien, die der Beschlussfassung des Deutschen Bundestages zugrunde la- gen (vgl. Plenarprotokolle vom 30. Oktober 1952, S. 10869, vom 12. Mai 1953, 10 11 12 - 7 - S. 12992 ff., vom 11. Juni 1953, S. 13310 und vom 3. Juli 1953, S. 14072 f.), heißt es dazu (BT-Drucks. I/3713 S. 19): „Mit der Bereinigung des Strafgesetzbuches soll gleichzeitig zum Aus- druck kommen, daß, soweit der Entwurf nicht eingreift, Änderungen des Strafgesetzbuchs durch die Gesetzgebung der nationalsozialistischen Zeit und der Besatzungsmächte, die von den bisherigen Strafrechtsände- rungsgesetzen nicht angetastet wurden, vorbehaltlich einer eigentlichen Reform vom Gesetzgeber anerkannt werden. Das bedeutet nicht immer, daß Vorschriften, die durch die Besatzungsmächte aufgehoben wurden, nationalsozialistischen Charakter trugen. Insbesondere enthielt der aufge- hobene § 2 b (Wahlweise Verurteilung) kein nationalsozialistisches Ge- dankengut. Wenn der Entwurf davon absieht, die Vorschrift zu erneuern, so geschieht das aus folgenden Erwägungen: In der höchstrichterlichen Rechtsprechung ist erneut anerkannt worden, daß wahlweise Schuldfest- stellungen nicht grundsätzlich ausgeschlossen sind. Die obersten Gerichte haben sich daher im wesentlichen der Rechtsprechung des Reichsge- richts angeschlossen, wie sie vor der Einfügung des § 2 b in der Ple- narentscheidung vom 2. Mai 1934 (RGSt 68, 257) ihren Niederschlag ge- funden hatte. Zum Teil ist der Bundesgerichtshof bereits darüber hinaus- gegangen. Unter diesen Umständen wird die Frage, wie die Grenzen für die Zulässigkeit von wahlweisen Schuldfeststellungen zu ziehen sind, auch in Zukunft der Rechtsprechung und dem Schrifttum überlassen wer- den können.“ Damit hat der Gesetzgeber zu erkennen gegeben, dass er die Recht- sprechung des Bundesgerichtshofs zur Wahlfeststellung billigt und keinen ge- setzgeberischen Handlungsbedarf sieht, also auch keinen möglichen Verstoß 13 - 8 - gegen das Gesetzlichkeitsprinzip. Dass sich an dieser Einschätzung des Ge- setzgebers etwas geändert hätte, ist nicht ersichtlich. IV. Das von der Rechtsprechung entwickelte einschränkende Merkmal der „rechtsethischen und psychologischen“ Gleichwertigkeit der verschiedenen Straftaten stellt sicher, dass die Rechtsfolgenentscheidung trotz Tatsachenal- ternativität an einen ausreichend einheitlichen Schuldvorwurf anknüpfen kann. Schon in der Grundsatzentscheidung der Vereinigten Strafsenate des Reichsgerichts (Beschluss vom 2. Mai 1934 – 1 D 1096/33, RGSt 68, 257, 260) zur gesetzesalternativen Wahlfeststellung bei Diebstahl und Hehlerei wurde hervorgehoben, dass die „Sicherheit der Urteilsfindung“ und die „Gerechtigkeit der Urteilswirkung“ eine Einschränkung der Wahlfeststellung erforderlich ma- chen. Der Bundesgerichtshof hat in späteren Entscheidungen darauf abgestellt, dass der Täter jeweils entweder dasselbe Rechtsgut oder doch, wie im Verhält- nis von Diebstahl oder Unterschlagung zur Hehlerei, in ihrem Wesen ähnliche Rechtsgüter verletzt haben muss und die in Frage stehenden mehreren Verhal- tensweisen die gleiche sittliche Missbilligung verdienen müssen, weil die innere Beziehung des Täters zu ihnen im Wesentlichen gleichartig ist (vgl. BGH, Urteil vom 11. November 1966 – 4 StR 387/66, BGHSt 21, 152, 154). Diese Einschränkungen stellen sicher, dass der Richter für seine Rechts- folgenentscheidung an einen gleichartigen Unrechts- und Schuldkern anknüp- fen kann. Erschwerende Umstände, die nur bei einer der alternativ in Betracht kommenden Verhaltensweisen in Frage kämen, dürfen dem Angeklagten nach dem Zweifelssatz ohnehin nicht zugerechnet werden; es ist jeweils von der dem Angeklagten günstigsten Möglichkeit auszugehen (vgl. Sander, aaO, § 261 14 15 16 - 9 - Rn. 160 ff.). Eine Verletzung von Art. 103 Abs. 2 GG ist deshalb insoweit nicht zu besorgen. Sofern der 2. Strafsenat im vorliegenden Fall die konkreten Tatbilder als derart verschieden ansieht, dass eine rechtsfehlerfreie Strafzumessung man- gels Gleichartigkeit der alternativen Sachverhalte und mangels derselben seeli- schen Beziehung zur Tat ausscheiden soll (Rn. 36), wird nicht klar, ob insoweit den Grundsätzen des Zweifelssatzes hinreichend Rechnung getragen wurde oder der 2. Strafsenat sogar weitergehend den von der Rechtsprechung defi- nierten Anwendungsbereich der Wahlfeststellung als nicht eröffnet ansieht. Raum Rothfuß Graf Radtke Mosbacher 17