XI ZR 435/12

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS X I Z R 4 3 5 / 1 2 vom 3. Juni 2014 in dem Rechtsstreit - 2 - Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 3. Juni 2014 durch den Vorsitzenden Richter Wiechers und die Richter Dr. Ellenberger und Dr. Matthias sowie die Richterinnen Dr. Menges und Dr. Derstadt beschlossen: Auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten wird das Urteil des 31. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 24. Oktober 2012 in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 9. April 2013 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Beschwerdeverfahrens, an das Berufungsge- richt zurückverwiesen. Streitwert: bis 25.000 € Gründe: I. Die Parteien streiten um Schadensersatzansprüche wegen fehlerhafter Anlageberatung hinsichtlich einer Beteiligung an zwei Filmfonds. Der Kläger zeichnete nach Beratung durch zwei Mitarbeiter einer Rechtsvorgängerin der Beklagten (nachfolgend: Beklagte) am 10. Dezember 2001 einen Filmfonds mit der Kurzbezeichnung K. Nr. 6. Seine Komman- diteinlage in Höhe von 35.000 € nebst 5% Agio erbrachte der Kläger aus eige- nen Mitteln. Am 9. Dezember 2002 erwarb der Kläger Anteile an einem weite- 1 2 - 3 - ren Filmfonds mit der Kurzbezeichnung K. Nr. 9. Die dortige Kommandit- einlage in Höhe von 30.000 € erbrachte der Kläger in Höhe von 18.000 € aus Eigenkapital und in Höhe von 12.000 € über ein Darlehen bei der Landesbank. Bei der Zeichnung von K. Nr. 6 wurde der Kläger sei- tens der Beklagten von dem Zeugen G. , bei der Zeichnung von K. Nr. 9 von dem Zeugen S. beraten. Zuvor hatte sich der Kläger im Jah- re 2000 bereits an einem Medienfonds (nachfolgend: B. Fonds) beteiligt. Der Kläger erhielt aus K. Nr. 6 Ausschüttungen in Höhe von 24.196 € sowie aus K. Nr. 9 solche in Höhe von 6.388,31 €. Die Beklagte erhielt für den Vertrieb dieser Beteiligungen jeweils eine Ei- genkapitalvermittlungsgebühr und - soweit vereinbart - zumindest einen Teil des Agios, worauf die Berater den Kläger nicht hinwiesen. Dem Kläger wurden vor der Zeichnung sämtlicher Fonds deren Prospekte ausgehändigt, wobei die ge- nauen Übergabezeitpunkte streitig sind. Im Prospekt des B. Fonds werden in der Übersicht "Mittelherkunft und Mittelverwendung" u.a. Kosten für die "Eigen- kapitalvermittlung" in Höhe von 5.520.000 DM angegeben. Weiter heißt es in diesem Prospektabschnitt: "Eigenkapitalvermittlung und Agio Für die Beschaffung des Eigenkapitals sowie die dafür erforderlichen Marketingmaß- nahmen erhält die Bank 9% auf das von ihr zu platzierende Beteiligungs- kapital von DM 138.000.000,-. Dies entspricht im Investitionsplan der Eigenkapitalver- mittlungsprovision von DM 5.520.000,- sowie dem Agio von 6.900.000,-." Im Fondsprospekt K. Nr. 6 wird die Beklagte als eine von zwei Empfängerinnen der Eigenkapitalvermittlungsvergütung und des Agios genannt, ohne dass ihr Anteil daran mitgeteilt wird. Im Fondsprospekt K. Nr. 9 wird nur die Fondsinitiatorin (die A. GmbH), nicht jedoch die Beklagte als Emp- fängerin der Eigenkapitalvermittlungsprovision genannt. 3 4 - 4 - Das Landgericht hat die Klage nach Anhörung des Klägers abgewiesen. Auf dessen Berufung hat das Berufungsgericht den Kläger als Partei vernom- men. Hierbei hat der Kläger u.a. angegeben, er habe auch bezüglich des im Jahre 2000 von ihm gezeichneten B. Fonds einen Prozess geführt, in dem seine Klage vom Landgericht F. abgewiesen worden sei. Berufung hier- gegen habe er nicht eingelegt. Das Berufungsgericht hat der Klage mit Aus- nahme des geltend gemachten entgangenen Gewinns stattgegeben, die Revi- sion nicht zugelassen und seine Entscheidung im Wesentlichen damit begrün- det, dass zwischen den Parteien hinsichtlich des Erwerbs der Fondsbeteiligun- gen jeweils ein Beratungsvertrag zustande gekommen sei, der die Beklagte zur Aufklärung über erhaltene Rückvergütungen verpflichtet habe. Diese Pflicht ha- be die Beklagte schuldhaft verletzt. Weder sei der Kläger durch die Berater mündlich über die Rückvergütungen aufgeklärt worden, noch sei dies in ausrei- chendem Umfang durch die Prospekte der Fonds K. Nr. 6 bzw. Nr. 9 geschehen, weshalb dahinstehen könne, wann der Kläger diese Prospekte er- halten habe. Die Beklagte habe die zu ihren Lasten bestehende Vermutung ei- nes aufklärungsrichtigen Verhaltens des Klägers nicht widerlegt. Dieser habe angegeben, dass er sich im Falle einer ordnungsgemäßen Aufklärung "ernsthaft Gedanken" über die vorgeschlagenen Anlagemodelle gemacht, sie nicht sofort erworben und möglicherweise von einer Zeichnung ganz abgesehen hätte. Wei- tere Beweiserhebungen seien nicht veranlasst gewesen, denn die Behauptung der Beklagten, dem Kläger sei es lediglich um Steuerersparnis, Renditechancen und das Sicherungskonzept der Schuldübernahme gegangen, beziehe sich auf innere Entscheidungsvorgänge des Klägers, über die die Berater keine Anga- ben machen könnten. Dass sich der Kläger in den Beratungsgesprächen im o.g. Sinne geäußert habe, habe die Beklagte nicht behauptet. Die pauschale Behauptung der Beklagten, zu den Anlagezeitpunkten habe es keine vergleich- baren Anlagemöglichkeiten mit vergleichbaren Steuervorteilen gegeben, bei 5 - 5 - denen die Vertriebsprovisionen niedriger gewesen seien, reiche zur Widerle- gung der Kausalitätsvermutung nicht aus. Die Ansprüche des Klägers seien auch nicht verjährt. Soweit sich die Be- klagte insoweit auf die Vereinbarung einer absoluten Verjährungsfrist von drei Jahren in den Zeichnungsunterlagen berufe, seien diese Allgemeine Ge- schäftsbedingungen gemäß § 11 Nr. 7 AGBG bzw. § 309 Nr. 7 Buchst. b) BGB unwirksam. Dass die Ansprüche des Klägers nach §§ 195, 199 Abs. 1 BGB ver- jährt wären, trage die Beklagte nicht vor. Insbesondere fehle Vortrag dazu, dass der Kläger bereits vor dem Jahre 2007 Kenntnis von den seinen Anspruch be- gründenden Tatsachen erlangt habe bzw. ohne grobe Fahrlässigkeit habe er- langen können. II. Die Revision ist nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Fall 2 ZPO zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zuzulassen, da das angegriffene Urteil den Anspruch der Beklagten auf rechtliches Gehör aus Art. 103 Abs. 1 GG verletzt (Senatsbeschlüsse vom 11. Mai 2004 - XI ZB 39/03, BGHZ 159, 135, 139 f. und vom 18. Januar 2005 - XI ZR 340/03, BGHReport 2005, 939 f.). Aus demselben Grunde ist das angefochtene Urteil gemäß § 544 Abs. 7 ZPO aufzuheben und der Rechtsstreit zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungs- gericht zurückzuverweisen. 1. Rechtsfehlerfrei und von der Nichtzulassungsbeschwerde nicht ange- griffen ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen, dass zwischen den Parteien stillschweigend ein Beratungsvertrag zustande gekommen ist, aufgrund dessen die Beklagte verpflichtet war, den Kläger über von ihr verein- 6 7 8 - 6 - nahmte Rückvergütungen aufzuklären, und dass eine ordnungsgemäße Aufklä- rung hierüber weder mündlich noch durch die Übergabe der Fondsprospekte erfolgt ist (vgl. Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 19 ff. mwN). Auch hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei und von der Nichtzulassungsbeschwerde unangegriffen insoweit ein Verschulden der Be- klagten bejaht (vgl. Senatsurteil aaO Rn. 24 f. mwN). 2. Gleichfalls rechtsfehlerfrei ist das Berufungsgericht davon ausgegan- gen, dass die Beklagte die Darlegungs- und Beweislast für ihre Behauptung trägt, der Kläger hätte die Beteiligung auch bei gehöriger Aufklärung über die Rückvergütungen erworben. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesge- richtshofs ist derjenige, der vertragliche oder vorvertragliche Aufklärungspflich- ten verletzt hat, beweispflichtig dafür, dass der Schaden auch eingetreten wäre, wenn er sich pflichtgemäß verhalten hätte, der Geschädigte den Rat oder Hin- weis also unbeachtet gelassen hätte. Diese Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens gilt für alle Aufklärungs- und Beratungsfehler eines Anlageberaters, insbesondere auch dann, wenn Rückvergütungen pflichtwidrig nicht offen gelegt wurden. Hierbei handelt es sich nicht lediglich um eine Beweiserleichterung im Sinne eines Anscheinsbeweises, sondern um eine zur Beweislastumkehr füh- rende widerlegliche Vermutung (Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 27 ff. mwN; BVerfG, ZIP 2012, 164 Rn. 20). Diese Beweis- lastumkehr greift bereits bei einer - wie hier - feststehenden Aufklärungspflicht- verletzung (Senatsurteil aaO Rn. 30 ff. mwN). 3. Das angegriffene Urteil verletzt jedoch den Anspruch der Beklagten auf rechtliches Gehör nach Art. 103 Abs. 1 GG. a) Art. 103 Abs. 1 GG verpflichtet das Gericht, den Vortrag der Parteien zur Kenntnis zu nehmen und bei seiner Entscheidung in Erwägung zu ziehen 9 10 11 - 7 - (BVerfGE 60, 247, 249; 65, 293, 295 f.; 70, 288, 293; 83, 24, 35; BVerfG, NJW- RR 2001, 1006, 1007). Die Vorschrift gebietet außerdem die Berücksichtigung erheblicher Beweisanträge, gewährt allerdings keinen Schutz dagegen, dass das Gericht Vorbringen der Beteiligten aus Gründen des formellen oder materi- ellen Rechts ganz oder teilweise unberücksichtigt lässt (BVerfG, WM 2012, 492, 493 mwN). Ein Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG setzt dabei eine gewisse Evidenz der Gehörsverletzung voraus, das heißt, im Einzelfall müssen beson- dere Umstände vorliegen, die deutlich ergeben, dass das Vorbringen der Betei- ligten entweder überhaupt nicht zur Kenntnis genommen oder bei der Entschei- dung ersichtlich nicht erwogen worden ist (BVerfGE 86, 133, 146; 96, 205, 216 f.; BVerfG, NJW 2000, 131; Senatsbeschluss vom 20. Januar 2009 - XI ZR 510/07, WM 2009, 405 Rn. 8). b) Nach diesen Maßgaben ist Art. 103 Abs. 1 GG hier verletzt. aa) Nachdem der Kläger in seiner Anhörung vor dem Landgericht ange- geben hatte, im Jahre 2000 den B. Fonds gezeichnet zu haben, und er sich dabei auch zum Inhalt von dessen Fondsprospekt geäußert hatte, hat die Be- klagte im Schriftsatz vom 17. Oktober 2012 unter Bezug auf diese Einlassung vorgetragen, dass der Kläger den Prospekt dieses Fonds vor dessen Zeichnung erhalten habe, dass er ausreichend Zeit zu dessen Prüfung gehabt habe und dass er diesem Prospekt in mehreren Passagen habe entnehmen können, dass die Beklagte dort Empfängerin einer auch der Höhe nach benannten Vertriebs- provision gewesen sei. Der Kläger könne sich deshalb nicht darauf berufen, dass er die streitgegenständlichen Fonds bei Kenntnis der an die Beklagte flie- ßenden Provisionen nicht gezeichnet hätte. Zum Nachweis dieser Behauptung hat sich die Beklagte neben der Vorlage des B. -Fondsprospektes auf die Par- teivernehmung des Klägers berufen. 12 13 - 8 - Dieser Vortrag der Beklagten ist erheblich, denn die danach bereits im Jahre 2000 beim Kläger vorhandene Kenntnis davon, dass die Beklagte für den Vertrieb von den streitgegenständlichen Fonds vergleichbaren Beteiligungen Provisionen erhält, kann ein Indiz für die fehlende Kausalität einer diesbezügli- chen Aufklärungspflichtverletzung für die Anlageentscheidung des Klägers dar- stellen, das vom Berufungsgericht hätte berücksichtigt werden müssen. Eine Aufklärung des Klägers über die von der Beklagten beim B. Fonds verein- nahmten Rückvergütungen konnte auch mittels der Übergabe des dortigen Fondsprospekts erfolgen, da dort die Beklagte als Empfängerin von der Höhe nach korrekt angegebenen Vertriebsprovisionen ausdrücklich genannt war. Vo- raussetzung dafür ist allerdings, dass der Prospekt dem Anleger so rechtzeitig vor der Anlageentscheidung übergeben wird, dass er sich mit seinem Inhalt ver- traut machen konnte (Senatsurteile vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 20 f. und vom 26. Februar 2013 - XI ZR 345/10, BKR 2013, 283 Rn. 33, jeweils mwN). Zu diesen Gesichtspunkten hätte das Berufungsgericht den Kläger in seiner Parteivernehmung befragen müssen. bb) Weiter hat die Beklagte vorgetragen, dass für den Kläger bei seinen Anlageentscheidungen in erster Linie steuerliche Erwägungen maßgeblich ge- wesen seien, dass der Kläger ständig an Steuersparmodellen interessiert ge- wesen sei und dabei den Grundsatz "Steuern sparen um jeden Preis" verfolgt habe, weshalb ihn die Berater sogar hätten bremsen und von einer beabsichtig- ten Fremdfinanzierung weiterer Beteiligungen abraten müssen. Es habe mit dem Kläger jährlich drei bis fünf Gespräche zu steuerlichen Beteiligungen, da- runter auch V. -Medienfonds, gegeben. Zum Nachweis dieser Behauptungen hat sich die Beklagte auf das Zeugnis ihrer Anlageberater G. und S. berufen. 14 15 - 9 - Auch dieser Vortrag der Beklagten zum Motiv des Kläger, sich an den streitgegenständlichen Fonds zu beteiligen, ist erheblich, denn er betrifft eine erhebliche Hilfstatsache (vgl. Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 42, 52 ff.). Zwar steht allein der Umstand, dass ein Anleger eine steueroptimierte Anlage wünscht, für sich genommen der Kausalitätsver- mutung nicht entgegen (Senatsurteil aaO Rn. 53). Dem Vortrag der Beklagten kann jedoch die Behauptung entnommen werden, dem Kläger sei es vordring- lich um die konkret bei K. Nr. 6 und K. Nr. 9 zu erzielende Steu- erersparnis gegangen, die alternativ nur mit Produkten zu erzielen gewesen seien, bei denen vergleichbare Rückvergütungen gezahlt worden seien. Trifft dieser Vortrag zu, kann er - gegebenenfalls in der Gesamtschau mit anderen Indizien - den Schluss darauf zulassen, dass der Kläger die Fonds auch in Kenntnis der an die Beklagte geflossenen Rückvergütungen gezeichnet hätte (Senatsurteil aaO Rn. 54). Dies hat das Berufungsgericht rechtsfehlerhaft ver- kannt, indem es die Vernehmung der angebotenen Zeugen G. und S. mit der Begründung verneint hat, die Beklagte habe keine konkreten Äußerun- gen des Klägers gegenüber den benannten Zeugen vorgetragen, die im Falle ihrer Bestätigung den Rückschluss auf die behauptete hypothetische Reaktion des Klägers erlauben würden. Sollen Zeugen - wie hier - über innere Vorgänge bei einer anderen Per- son vernommen werden, die der direkten Wahrnehmung durch die Zeugen na- turgemäß entzogen sind, so können sie zwar allenfalls Angaben zu äußeren Umständen machen, die einen Rückschluss auf den zu beweisenden inneren Vorgang zulassen. Es handelt sich insoweit um einen Indizienbeweis, wofür die äußeren Umstände, die unmittelbarer Gegenstand der Beweisaufnahme sein sollen, darzulegen sind (Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 44 mwN). Der Tatrichter muss und darf bei einem Indizienbeweis vor der Beweiserhebung auch prüfen, ob die vorgetragenen Indizien - ihre Rich- 16 17 - 10 - tigkeit unterstellt - ihn von der Wahrheit der Haupttatsache überzeugen würden, ob der Indizienbeweis also schlüssig ist. Deshalb stellt es zwar keinen Verfah- rensfehler dar, wenn der Tatrichter von der beantragten Beweiserhebung ab- sieht, weil die unter Beweis gestellten Hilfstatsachen für den Nachweis der Haupttatsache nach seiner Überzeugung nicht ausreichen. Werden mehrere Hilfstatsachen vorgetragen, die jeweils für sich allein betrachtet keine sicheren Rückschlüsse auf die Haupttatsache zulassen, ist vom Tatrichter aber zu prü- fen, ob die Hilfstatsachen in einer Gesamtschau, gegebenenfalls im Zusam- menhang mit dem übrigen Prozessstoff, geeignet sind, ihn von der beweisbe- dürftigen Behauptung zu überzeugen (Senatsurteil aaO Rn. 45). Diese Prüfung hat das Berufungsgericht unterlassen. 4. Die unterlassene Vernehmung des Klägers zu seiner Information durch den B. -Fondsprospekt sowie der Anlageberater als Zeugen verletzt den Anspruch der Beklagten auf rechtliches Gehör in entscheidungserheblicher Weise, denn das Berufungsurteil beruht auf dieser Verletzung. Diese Voraus- setzung ist schon dann erfüllt, wenn nicht ausgeschlossen werden kann, dass das Berufungsgericht bei Berücksichtigung des übergangenen Vorbringens an- ders entschieden hätte (BVerfGE 7, 95, 99; 60, 247, 250; 62, 392, 396; 89, 381, 392 f.). Die Gehörsverletzung führt nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Fall 2 ZPO zur Zulassung der Revision, weil die Sicherung einer einheitlichen Rechtspre- chung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (BGH, Beschluss vom 27. März 2003 - V ZR 291/02, BGHZ 154, 288, 296 f.), und rechtfertigt gemäß § 544 Abs. 7 ZPO die Aufhebung des angefochtenen Urteils und die Zurück- verweisung der Sache. 5. Das Berufungsgericht wird die oben genannten Beweise zu erheben und zusammen mit den vorgetragenen Indizien zu würdigen haben. Sollte das Berufungsgericht nach erneuter Verhandlung die Kausalitätsvermutung in Be- 18 19 - 11 - zug auf verheimlichte Rückvergütungen weiterhin nicht als widerlegt ansehen, wird es sich ebenfalls erneut mit der von der Beklagten erhobenen Einrede der Verjährung zu befassen und dabei insbesondere die im Senatsurteil vom 26. Februar 2013 - XI ZR 498/11 (BGHZ 196, 233 Rn. 26 ff. mwN) entwickelten Rechtsgrundsätze zu beachten haben. Dabei wird das Berufungsgericht insbe- sondere zu berücksichtigen haben, dass die Beklagte jedenfalls im Fondspros- pekt K. Nr. 6 ausdrücklich als Empfängerin einer "Vergütung von 4 % der … vermittelten nominellen Kapitaleinlage sowie" des Agios in Höhe von 5% be- nannt worden war. Wiechers Ellenberger Matthias Menges Derstadt Vorinstanzen: LG Dortmund, Entscheidung vom 08.03.2012 - 7 O 477/10 - OLG Hamm, Entscheidung vom 24.10.2012 - I-31 U 51/12 -