I ZB 34/12

Rechtsbeschwerde gegen Nichtzulassung zur Überprüfung von Verkehrsdurchsetzungsfragen zurückgewiesen • Die zulassungsfreie Rechtsbeschwerde nach § 83 Abs. 3 Nr. 1 MarkenG gilt nur für Beanstandungen der personellen Besetzung des Beschwerdesenats, nicht allgemein für Verletzungen des Anspruchs auf den gesetzlichen Richter. • Eine unterbliebene Zulassung der Rechtsbeschwerde kann nur dann über § 83 Abs. 3 Nr. 3 MarkenG zulassungsfrei gerügt werden, wenn eine Verletzung des rechtlichen Gehörs vorliegt, etwa weil entscheidungserheblicher Vortrag übergangen wurde. • Bei Meinungsforschungsgutachten zur Verkehrsdurchsetzung war auf den Stand zum Zeitpunkt der Entscheidung des Bundespatentgerichts abzustellen; die Frage, ob Fehlertoleranzen zu berücksichtigen sind, hatte zum damaligen Zeitpunkt grundsätzliche Bedeutung. • Das Bundespatentgericht verletzte weder den Anspruch auf rechtliches Gehör noch die Begründungspflicht in einem die Zulassung der Rechtsbeschwerde eröffnenden Umfang; insoweit liegt kein Verfahrensmangel nach § 83 Abs. 3 Nr. 3 oder Nr. 6 MarkenG vor. Ein kommunaler Zweckverband beantragte die Löschung der Wortmarke "S-Bahn", eingetragen 2002 zugunsten der Deutschen Bahn AG für zahlreiche Waren und vorrangig Dienstleistungen des Transportwesens (Klasse 39). Das Deutsche Patent- und Markenamt ordnete Löschung an; das Bundespatentgericht hob diese Anordnung nur insoweit auf, dass die Marke für einige Waren der Klassen 16 und 28 erhalten blieb, und wies den Löschungsantrag insgesamt zurück. Die Markeninhaberin rügte in einer nicht zugelassenen Rechtsbeschwerde Verletzungen des Anspruchs auf den gesetzlichen Richter, Versagung des rechtlichen Gehörs und unzureichende Beschlussgründe. Kernstreitpunkt war, ob die Bezeichnung "S-Bahn" unterscheidungskräftig und gegebenenfalls durch Verkehrsdurchsetzung nach § 8 Abs. 3 MarkenG geschützt ist sowie ob bei Meinungsforschungsgutachten zur Verkehrsdurchsetzung die Fehlertoleranz zu berücksichtigen sei. • Statthaftigkeit: Die zulassungsfrei erhobenen Verfahrensrügen nach § 83 Abs. 3 MarkenG sind form- und fristgerecht vorgebracht; für die Statthaftigkeit ist nicht entscheidend, ob die Rügen durchgreifen. • Recht auf den gesetzlichen Richter: Die zulassungsfreie Rüge nach § 83 Abs. 3 Nr. 1 MarkenG bezieht sich ausschließlich auf die personelle Besetzung des Senats; eine allgemein beanstandete Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde begründet diese Rüge nicht. • Gehörsverletzung (§ 83 Abs. 3 Nr. 3 MarkenG, Art. 103 Abs. 1 GG): Eine Gehörsverletzung kann vorliegen, wenn das Gericht in der mündlichen Verhandlung den Anschein erweckt, eine Zulassung werde gewährt, und dadurch weiteren Vortrag verhindert wird. Solches Vorbringen hat die Markeninhaberin behauptet, konnte aber nicht hinreichend bewiesen werden; Protokoll und dienstliche Aussagen der Richter sprechen gegen eine solche Zusicherung. • Begründungspflicht (§ 83 Abs. 3 Nr. 6 MarkenG): Das Bundespatentgericht hat die von der Markeninhaberin vorgebrachten Zulassungsgründe erörtert und begründet; es liegt kein Begründungsmangel vor, der die Rechtsbeschwerde gerechtfertigt hätte. • Vorlagepflicht an den EuGH: Es bestand keine Verpflichtung zur Vorlage der Frage, ob bei glatt beschreibenden Begriffen eine höhere Verkehrsdurchsetzung zu fordern ist; eine willkürliche Verletzung dieser Pflicht liegt nicht vor. • Materielle Frage der Verkehrsdurchsetzung: Das Bundespatentgericht befand "S-Bahn" für glatt beschreibend und sah keine ausreichende Verkehrsdurchsetzung. Die Frage, ob bei Meinungsforschungsgutachten die Fehlertoleranz (hier 3,3%) abzuziehen ist, war zum Zeitpunkt der BPatG-Entscheidung von grundsätzlicher Bedeutung; die Entscheidung des BPatG hat diese Frage behandelt, eine Gehörsverletzung deshalb nicht begründet. • Ergebnis der Verfahrensrügen: Die behaupteten Verfahrensmängel sind nicht nachgewiesen; die Rügen führen nicht zur Zulassung der Rechtsbeschwerde. Die Rechtsbeschwerde der Markeninhaberin ist unbegründet und wird auf ihre Kosten zurückgewiesen. Das Bundespatentgericht hat die Tat- und Rechtsfragen zur Unterscheidungskraft und Verkehrsdurchsetzung der Marke "S-Bahn" geprüft und die relevanten Zulassungsgründe hinreichend erörtert. Eine Verletzung des Anspruchs auf den gesetzlichen Richter oder des rechtlichen Gehörs wurde nicht nachgewiesen; insb. liegt kein bewiesener Hinweis vor, dass in der mündlichen Verhandlung eine Zulassung in Aussicht gestellt worden wäre. Ebenso besteht kein Begründungsmangel, der eine Zulassung der Rechtsbeschwerde zum Bundesgerichtshof erforderlich machen würde. Der Gegenstandswert der Rechtsbeschwerde wurde auf 500.000 € festgesetzt.