2 StR 616/13

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 2 S t R 6 1 6 / 1 3 vom 29. April 2014 in der Strafsache gegen wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge - 2 - Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbun- desanwalts und des Beschwerdeführers am 29. April 2014 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge- richts Marburg vom 22. August 2013 a) im Tenor dahingehend ergänzt, dass der Angeklagte im Üb- rigen freigesprochen wird und insoweit die Staatskasse die ausscheidbaren Kosten und die notwendigen Auslagen des Angeklagten zu tragen hat, b) im Rechtsfolgenausspruch, mit Ausnahme der Einziehungs- entscheidung, aufgehoben. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand- lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit- tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückver- wiesen. 3. Die weitergehende Revision wird verworfen. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltrei- bens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in drei Fällen zu einer Ge- samtfreiheitsstrafe von sieben Jahren verurteilt, sichergestellte Betäubungsmit- tel eingezogen und Wertersatzverfall in Höhe von 291.000 € angeordnet. Die 1 - 3 - auf die Verletzung materiellen Rechts gestützte Revision des Angeklagten hat den aus dem Tenor ersichtlichen Erfolg; im Übrigen ist sie unbegründet im Sin- ne des § 349 Abs. 2 StPO. 1. Der Schuldspruch weist - wie sich aus den zutreffenden Ausführungen des Generalbundesanwalts ergibt - keinen Rechtsfehler zum Nachteil des An- geklagten auf. Allerdings ist hinsichtlich der Tat II.1 der Urteilsgründe ein Teil- freispruch nachzuholen, da die Strafkammer insoweit von den 16 tatmehrheit- lich angeklagten Fällen lediglich neun (zu einer Bewertungseinheit verbundene) Taten für erwiesen erachtet hat und im Übrigen Feststellungen zu weiteren Fäl- len nicht treffen konnte (UA S. 7 f.). 2. Der Strafausspruch hält entgegen der Ansicht des Generalbundesan- walts rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Das Landgericht hat zu Lasten des Angeklagten dessen hohe kriminelle Energie berücksichtigt, "zumal hier nicht eigener Suchtdruck oder massive finanzielle Nöte Triebfeder des Handelns wa- ren, sondern reines Gewinnstreben" (UA S. 14). Diese Formulierung lässt nicht nur besorgen, dass die Kammer entgegen § 46 Abs. 3 StGB mit dem Gewinn- streben einen bereits zum Tatbestand des Handeltreibens mit Betäubungsmit- teln gehörenden Umstand verwertet hat (vgl. BGH NStZ-RR 2010, 24). Sie deu- tet darüber hinaus darauf hin, dass das Landgericht das bloße Fehlen genann- ter strafmildernder Umstände strafschärfend berücksichtigt hat (Senat, NStZ 2013, 46). Der Senat kann letztlich nicht sicher ausschließen, dass das Landge- richt bei richtiger Würdigung trotz der großen Mengen von Betäubungsmitteln, mit denen Handel getrieben wurde, angesichts zahlreicher zu Gunsten wirken- der Umstände einen minder schweren Fall angenommen oder bei Anwendung des Normalstrafrahmens jedenfalls zu niedrigeren Einzelstrafen gelangt wäre. 2 3 - 4 - 3. Der Ausspruch über den Wertersatzverfall erweist sich insoweit als fehlerhaft, als die nach den Feststellungen nahe liegende Mitverfügungsgewalt seiner gesondert verfolgten Ehefrau zu einer gesamtschuldnerischen Haftung des Angeklagten mit ihr führen müsste. Dies wird der neue Tatrichter gegebe- nenfalls im Tenor zum Ausdruck zu bringen haben (BGH StraFo 2013, 77). 4. Der Aufhebung von Feststellungen bedarf es nicht, weil es sich bei den aufgezeigten Rechtsfehlern um Wertungsfehler handelt. Der neue Tatrich- ter kann neue ergänzende Feststellungen treffen, die den bisher getroffenen nicht widersprechen. Appl Krehl Eschelbach Ott Zeng 4 5