2 StR 202/13

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 2 S t R 2 0 2 / 1 3 vom 26. März 2014 in der Strafsache gegen 1. 2. 3. 4. 5. wegen Verstoßes gegen das Betäubungsmittelgesetz u.a. - 2 - Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbun- desanwalts und der Beschwerdeführer am 26. März 2014 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO, § 357 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten X. wird das Urteil des Landgerichts Aachen vom 30. Oktober 2012, soweit es ihn be- trifft, a) im Fall II.6 der Urteilsgründe dahingehend berichtigt, dass der Angeklagte wegen unerlaubten Handeltreibens von Be- täubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit versuchter Anstiftung zur unerlaubten Einfuhr von Betäu- bungsmitteln in nicht geringer Menge schuldig ist, b) im Gesamtstrafenausspruch sowie in der Anordnung über den Verfall von Wertersatz mit den zugehörigen Feststel- lungen aufgehoben. 2. Auf die Revision des Angeklagten A. wird vorgenanntes Ur- teil, soweit es ihn betrifft, a) im Fall II.6 der Urteilsgründe dahingehend berichtigt, dass der Angeklagte wegen unerlaubten Handeltreibens von Be- täubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit versuchter Anstiftung zur unerlaubten Einfuhr von Betäu- bungsmitteln in nicht geringer Menge schuldig ist, b) hinsichtlich der Einzelstrafen in den Fällen II.1, II.2, II.4, II.5 sowie in Bezug auf die Einzelstrafen der Fälle II.7 - II.11 der Urteilsgründe sowie im Gesamtstrafenausspruch, insoweit - 3 - auch hinsichtlich des früheren Mitangeklagten V. , mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben. 3. Auf die Revision des Angeklagten M. wird vorgenanntes Urteil, soweit es ihn betrifft, hinsichtlich der Einzelstrafaussprü- che in den Fällen II.9 und II.10 der Urteilsgründe sowie im Ge- samtstrafenausspruch mit den zugehörigen Feststellungen auf- gehoben. 4. Auf die Revision des Angeklagten K. wird vorgenanntes Ur- teil, soweit es ihn betrifft, hinsichtlich der Einzelstrafaussprüche in den Fällen II.1 und II.9/10 der Urteilsgründe sowie im Ge- samtstrafenausspruch mit den zugehörigen Feststellungen auf- gehoben. 5. Auf die Revision des Angeklagten C. wird vorgenanntes Urteil, soweit es ihn betrifft, hinsichtlich der Einzelstrafaussprü- che in den Fällen II.4 und II.8 der Urteilsgründe sowie im Ge- samtstrafenausspruch mit den zugehörigen Feststellungen auf- gehoben. 6. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand- lung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwie- sen. 7. Die weitergehenden Revisionen werden verworfen. - 4 - Gründe: Das Landgericht hat die Angeklagten wie folgt verurteilt: den Angeklagten X. wegen bandenmäßigen unerlaubten Handel- treibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in drei Fällen, wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Anstiftung zur versuchten unerlaubten Einfuhr von Betäubungs- mitteln in nicht geringer Menge sowie wegen Verabredung eines Verbrechens des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 12 Jahren, den Angeklagten A. wegen bandenmäßigen unerlaubten Handel- treibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in sechs Fällen, wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Anstiftung zur versuchten unerlaubten Einfuhr von Betäubungs- mitteln in nicht geringer Menge, wegen Verabredung eines Verbrechens des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge sowie wegen Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungs- mitteln in nicht geringer Menge zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 11 Jahren, den Angeklagten M. wegen bandenmäßigen unerlaubten Handel- treibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von acht Jahren, den Angeklagten K. wegen Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge und wegen Beihilfe zum uner- laubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren, 1 2 3 4 5 - 5 - den Angeklagten C. wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäu- bungsmitteln in nicht geringer Menge, wegen Beihilfe zum unerlaubten Handel- treiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge sowie wegen versuchter unerlaubter Einfuhr eines Grundstoffes, der zur Herstellung von Betäubungsmit- teln bestimmt ist, zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren. Außerdem hat es Wertersatzverfallentscheidungen gegen die Angeklag- ten X. , A. und C. getroffen. Die Revisionen der Angeklagten haben den aus dem Tenor ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen sind sie offen- sichtlich unbegründet. I. Die Revision des Angeklagten X. 1. Die Verfahrensrügen bleiben aus den vom Generalbundesanwalt in seiner Zuschrift genannten Gründen ohne Erfolg. 2. Die Sachrüge führt hinsichtlich des Schuldspruchs zu einer Berichti- gung der Verurteilung im Fall II.6; im Übrigen bleibt auch sie ohne Erfolg. Die Feststellungen zu Fall II.6 tragen - wie der Generalbundesanwalt im Einzelnen ausgeführt hat - nicht den Schuldspruch wegen zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge tateinheitlich hinzutretender An- stiftung zur unerlaubten Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge. Insoweit fehlt es an der erforderlichen Haupttat der Zeugen L. und G. , die 20 km von P. entfernt auf dem Weg nach Deutschland angehalten wur- den und daher noch nicht zur Einfuhr unmittelbar angesetzt hatten. Das festge- stellte Verhalten des Angeklagten erfüllt jedoch die Voraussetzungen der ver- suchten Anstiftung gemäß § 30 Abs. 1 StGB zu einem Verbrechen der Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge nach § 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG, 6 7 8 9 10 11 - 6 - das in Tateinheit zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge steht. Der Senat stellt den Schuldspruch um. § 265 StPO steht nicht entgegen, da sich der Angeklagte nicht anders hätte verteidigen können. 3. Der Rechtsfolgenausspruch weist Rechtsfehler zum Nachteil des An- geklagten lediglich bei der Gesamtstrafenbildung und bei der Verfallsanordnung auf; im Übrigen ergeben sich keine durchgreifenden rechtlichen Bedenken. a) Die Änderung des Schuldspruchs im Fall II.6 erfordert keine Aufhe- bung des hierfür erfolgten Strafausspruchs. Die Strafkammer hat die Strafe dem Strafrahmen des § 29a Abs. 1 BtMG entnommen und die Erfüllung eines weite- ren Tatbestands lediglich strafschärfend berücksichtigt. Dies bleibt von der Än- derung des Schuldspruchs unberührt; im Übrigen schließt der Senat aus, dass die Strafkammer unter Zugrundelegung des richtigen Schuldspruchs eine nied- rigere Einzelstrafe verhängt hätte. b) Die Einzelstrafaussprüche erweisen sich auch ansonsten nicht als rechtsfehlerhaft. Insbesondere hat die Strafkammer hinsichtlich der Taten im Zusammenhang mit der Herstellung von Amphetamin nicht - wie bei den ande- ren Angeklagten - berücksichtigt, dass es sich insoweit um "gefährliche und har- te" Drogen handelte. Zutreffend ist sie hinsichtlich des Angeklagten X. vielmehr davon ausgegangen, dass es sich um eine Droge mittlerer Gefährlich- keit handelt (UA S. 141). c) Der Gesamtstrafausspruch begegnet hingegen durchgreifenden Be- denken, weil die Verurteilung des Angeklagten vom 4. Januar 2011 durch ein belgisches Gericht in den Strafzumessungserwägungen eine unzureichende Würdigung erfahren hat. Ausländische Strafen sind wegen des damit verbun- denen Eingriffs in deren Vollstreckbarkeit zwar nicht gesamtstrafenfähig (BGHR StGB § 55 Abs. 1 Satz 1 - Härteausgleich 8); liegen aber ansonsten die 12 13 14 15 - 7 - Voraussetzungen einer Gesamtstrafenbildung vor, muss der Tatrichter regel- mäßig einen Härteausgleich vornehmen, dies insbesondere dann, wenn es in der Addition beider Strafen zu einer Überschreitung der gesetzlichen Höchst- grenzen kommt (vgl. BGH StV 2000, 196). Zwar berücksichtigt die Strafkam- mer, dass die in Belgien verhängte Freiheitsstrafe von sechs Jahren als aus- ländische Verurteilung nicht gesamtstrafenfähig ist, und nimmt auch einen nicht näher ausgeführten Härteausgleich vor. Der Senat besorgt jedoch, dass die Strafkammer dem im vorliegenden Fall nicht das erforderliche Gewicht beige- messen hat, vor allem auch deshalb, weil sie nicht ausdrücklich in den Blick nimmt, dass beide Strafen zusammen zu einer Gesamtverbüßungsdauer von insgesamt 18 Jahren führen. d) Die Anordnung von Wertersatzverfall in Höhe von 1.000.000 € hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Die Berechnung der Kammer, die von ei- ner Menge von 90 kg Amphetaminsulfat mit einem Wirkstoffanteil von 66% Am- phetaminbase ausgeht, zur Erreichung eines Wirkstoffgehalts von 10% eine Verlängerung mit Streckmitteln auf die 6-fache Menge, 540 kg, für möglich hält und so bei einem Verkaufspreis von 2.000 € pro Kilogramm zu einem Betrag von mindestens 1.000.000 € gelangt, wird von den Feststellungen nicht getra- gen. Die Feststellungen gehen - wie der Generalbundesanwalt zu Recht her- vorhebt - davon aus, dass die ölige Amphetaminbase von 68 kg (und nicht das Amphetaminsulfat von 90 kg) einen Wirkstoffgehalt von 66% reiner Ampheta- minbase aufweist, weshalb ein niedrigerer Betrag (von 880.000 €) für den Wer- tersatzverfall anzunehmen wäre. Der Senat nimmt diesen Widerspruch zum Anlass, die Verfallsanordnung aufzuheben, um dem neuen Tatrichter Gelegen- heit zu einer neuen, in sich stimmigen Berechnung zu geben. 16 - 8 - II. Die Revision des Angeklagten A. 1. Die Überprüfung des Schuldspruchs aufgrund der Sachrüge ergibt mit Ausnahme einer Schuldspruchberichtigung im Fall II.6, hinsichtlich der auf die Revision des Angeklagten X. verwiesen wird, keine Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten. 2. Der Rechtsfolgenausspruch weist durchgreifende Rechtsfehler in den Einzelstrafaussprüchen II.1, II.2, II.4, II.5, II.7 - II.11 auf, was die Aufhebung des Gesamtstrafenausspruchs nach sich zieht. Im Übrigen bleibt das Rechtsmittel ohne Erfolg. a) Das Landgericht hat zu Lasten des Angeklagten berücksichtigt, dass sich seine Taten auf große Mengen gefährlicher und harter Drogen erstreckten (UA S. 143). Dies erweist sich als fehlerhaft, soweit Fälle betroffen sind, die die Herstellung von Ampthetamin betreffen (II.1, II.2, II.4, II.5, II.7 - II.11) bzw. da- rauf gerichtet sind (Fall II.8). Nach der Rechtsprechung des Senats handelt es sich bei Amphetamin (und Ecstasy) im Vergleich zu Heroin und Kokain nicht um "harte" Drogen (BGH NStZ-RR 2013, 150; StV 1997, 75). Der Senat kann nicht ausschließen, dass die Strafkammer ohne die rechtsfehlerhafte Berücksichti- gung dieser Erwägung zu niedrigeren Einzelfreiheitsstrafen gekommen wäre. b) Dieser Rechtsfehler zieht gemäß § 357 StPO die Aufhebung des Strafausspruchs in den Fällen II.7 - II.11 (sowie des Gesamtstrafenausspruchs) hinsichtlich des nicht revidierenden früheren Mitangeklagten V. nach sich; auch insoweit berücksichtigt die Strafkammer, dass dessen Taten sich auf ganz erhebliche Mengen als "gefährlich einzustufender" Drogen bezogen (UA S. 144). Auch wenn die Kammer in diesen auf die Herstellung von Ampheta- minbase bezogenen Fällen insoweit nicht von "harten" und gefährlichen Drogen wie bei dem Angeklagten A. spricht, lässt die gleichlautende Bezeichnung 17 18 19 20 21 - 9 - als "gefährlich" einzustufende Droge besorgen, dass der Strafzumessung des Landgerichts auch insoweit eine fehlerhafte Einschätzung zugrunde liegt, die die Höhe der betroffenen Einzelstrafen zu Lasten des Mitangeklagten V. beeinflusst hat (vgl. dazu näher die weitere Begründung im Rahmen der Revisi- on des Angeklagten C. ). III. Die Revision des Angeklagten M. Das Rechtsmittel des Angeklagten führt zur Aufhebung der Einzelstraf- aussprüche sowie des Gesamtstrafenausspruchs; im Übrigen ist es offensicht- lich unbegründet. Auch hinsichtlich dieses Angeklagten berücksichtigt die Strafkammer zu seinen Lasten, dass er "als gefährlich einzustufende Drogen in großen Mengen" hergestellt hat. Der Senat besorgt auch insoweit, dass dem eine unzutreffende Einschätzung der hergestellten Amphetaminbase zugrunde liegt (s. dazu schon oben II. a.E.), und hebt die Strafaussprüche auf. Im Übrigen weist die Strafe im Fall II.10 einen weiteren Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten auf. Das Landgericht berücksichtigt nicht, dass das Betriebsgrundstück an diesem Tag von Ermittlungskräften observiert wurde, die die Tatbeteiligten festnahmen und die Betäubungsmittel sicherstellten. Es liegt nahe, dass es sich bei dieser Überwachung der Tat um einen bestimmenden Strafzumessungsgrund handelt, den das Landgericht bei der Strafzumessung ausdrücklich hätte anführen müs- sen (vgl. zuletzt BGH NStZ 2013, 662). Der Wegfall der Einzelstrafen entzieht dem Gesamtstrafenausspruch die Grundlage. 22 23 24 - 10 - IV. Die Revision des Angeklagten K. Während die Überprüfung des Schuldspruchs keine Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben hat (§ 349 Abs. 2 StPO), begegnet der Strafausspruch durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Die Strafkammer hat wie schon bei den Mitangeklagten M. und V. die hergestellten Betäu- bungsmittel als "gefährliche Drogen" eingestuft (s.o.) und nicht berücksichtigt, dass die Tat II.10, zu der der Angeklagte Beihilfe geleistet hat, überwacht war (vgl. BGH NStZ 2013, 662). Dies führt zur Aufhebung der Einzelstrafaussprüche und des Gesamtstrafenausspruchs. V. Die Revision des Angeklagten C. 1. Die Verfahrensrügen bleiben aus vom Generalbundesanwalt in seiner Zuschrift genannten Gründen ohne Erfolg. 2. Der Schuldspruch, der Strafausspruch im Fall II.3 sowie die Verfalls- anordnung begegnen keinen rechtlichen Bedenken. Dagegen weisen die Ein- zelstrafaussprüche in den Fällen II.4 und II.8 Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten auf. a) Im Rahmen des Strafausspruchs zu Fall II.4 hat die Strafkammer zu Lasten des Angeklagten berücksichtigt, dass sich die Tat auf die Herstellung einer "gefährlichen" Droge in einer erheblichen Menge bezog (UA S. 146), und hat die gleiche Strafe von drei Jahren Freiheitsstrafe verhängt wie gegen den Angeklagten A. . Bei diesem hat das Landgericht von "harter und gefährli- cher" Droge gesprochen, weshalb der Senat besorgt, dass der Bezeichnung "gefährliche" Droge im Rahmen der Strafzumessung für den Angeklagten C. die gleiche fehlerhafte Wertung zugrunde liegt wie bei dem Angeklagten 25 26 27 28 29 30 - 11 - A. (s. oben zu II.2 a). Im Übrigen hätte sich in der Strafbemessung nieder- schlagen müssen, dass der Angeklagte lediglich 5.000 € aus der Tat erlangt hat, während A. 15.000 € daraus verblieben sind. b) Der Strafausspruch im Fall II.8 erweist sich als rechtsfehlerhaft, weil eine Begründung für die Anwendung des Strafrahmens gemäß § 19 Abs. 3 GÜG fehlt. Das Landgericht ist offenbar davon ausgegangen, dass der Ange- klagte C. "gewerbsmäßig" gehandelt habe (§ 19 Abs. 3 Nr. 1 GÜG), be- gründet dies aber nicht. Auch dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe lässt sich nicht entnehmen, dass der Angeklagte C. schon bei und wäh- rend der hier gescheiterten versuchten Einfuhr von Grundstoffen von einer wie- derholten Tatbegehung ausgegangen ist, mit der er sich eine nicht nur vorüber gehende, nicht ganz unerhebliche Einnahmequelle verschaffen wollte. An der ursprünglichen Verbrechensabrede war der Angeklagte C. , der lediglich einen Auftrag für eine Einfuhr mit einer beabsichtigten Entlohnung über 50.000 € erhalten hatte, nicht beteiligt (UA S. 44). Dass er zum Zeitpunkt seines Tätigwerdens für diesen Auftrag bereits von weiteren Containerlieferungen aus- ging, ist nicht festgestellt und kann auch nicht daraus entnommen werden, dass nach dem Scheitern des ersten Einfuhrversuchs über erneute Lieferungen ge- sprochen worden ist. Im Übrigen hätte die Strafkammer bei angenommener 31 - 12 - Gewerbsmäßigkeit im Rahmen einer umfassenden Gesamtwürdigung erörtern müssen, ob nicht insbesondere mit Blick auf das Vorliegen des vertypten Milde- rungsgrundes nach § 23 Abs. 2 StGB die Regelwirkung des besonders schwe- ren Falles gemäß § 19 Abs. 3 GÜG entfallen kann. Fischer Appl Krehl Ott Zeng