1 StR 654/13

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 1 StR 654/13 vom 29. Januar 2014 BGHSt: nein BGHR: ja Nachschlagewerk: ja Veröffentlichung: ja _________________________ StGB § 22, § 152a Abs. 1 Nr. 1, § 152b Abs. 1 und 2 Zu der Fälschung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion bei Erlangung der Kartendaten mittels „Skimming“ wird durch das Auswerten und Systematisieren der Videoaufzeichnungen der PIN-Eingaben sowie dem Erfassen der ausgele- senen Kartendaten der Kunden auf einem Datenträger noch nicht unmittelbar zu der Tat angesetzt. BGH, Beschluss vom 29. Januar 2014 - 1 StR 654/13 - LG Freiburg in der Strafsache gegen wegen gewerbs- und bandenmäßiger Fälschung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion u.a. - 2 - Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 29. Januar 2014 beschlos- sen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge- richts Freiburg vom 6. August 2013 im Schuldspruch unter Er- streckung auf den Mitangeklagten S. dahingehend abge- ändert (§ 349 Abs. 4 StPO), a) dass der Angeklagte der gewerbs- und bandenmäßigen Fälschung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion in Tat- einheit mit Beihilfe zum gewerbs- und bandenmäßigen Computerbetrug sowie wegen Verabredung der gewerbs- und bandenmäßigen Fälschung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion in zwei Fällen, b) der Mitangeklagte S. der gewerbs- und bandenmäßi- gen Fälschung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion in drei Fällen, jeweils in Tateinheit mit Beihilfe zum gewerbs- und bandenmäßigen Computerbetrug, sowie wegen Verab- redung zur gewerbs- und bandenmäßigen Fälschung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion in zwei Fällen schuldig sind. 2. Die weitergehende Revision des Angeklagten wird verworfen (§ 349 Abs. 2 StPO). 3. Der Angeklagte hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tra- gen. - 3 - Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen gewerbs- und bandenmä- ßiger Fälschung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion in Tateinheit mit Bei- hilfe zum gewerbs- und bandenmäßigen Computerbetrug (Fall III.B.3. der Ur- teilsgründe) sowie wegen versuchter gewerbs- und bandenmäßiger Fälschung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion in zwei Fällen (Fälle III.B.4. und 5. der Urteilsgründe) zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und vier Monaten verurteilt. I. Die Verurteilung hält in den Fällen III.B.4. und 5. der Urteilsgründe recht- licher Überprüfung nicht stand. 1. Nach den Feststellungen des Landgerichts gehörten der Angeklagte und der nicht revidierende Mitangeklagte S. einer professionell strukturier- ten Bande an, die sich gebildet hatte, um gewerbsmäßig Zahlungskarten mit Garantiefunktion zu fälschen. Dem Angeklagten und seinem Mitangeklagten kam dabei die Aufgabe von „Skimmern“ zu. Sie waren dafür zuständig, jeweils eine Kameraleiste an Geldautomaten anzubringen, um mit Hilfe der Kamera die Eingabe der PIN durch die Nutzer des Automaten zu filmen. Zudem brachten sie Kartenlesegeräte auf die jeweilige Einzugsvorrichtung der Geldautomaten für die verwendeten Zahlungskarten auf. Damit konnten die auf dem Magnet- streifen der Karten gespeicherten Daten ausgelesen werden. 1 2 3 - 4 - Dem Angeklagten fiel zusätzlich die Aufgabe zu, die aufgenommenen Videoaufzeichnungen auszuwerten, die PINs der Nutzer anhand der Videoauf- zeichnungen herauszuschreiben und zu ordnen, sowie die - für ihn nicht lesba- ren - ausgelesenen Kartendaten auf einen Datenträger zu überschreiben, um diese zusammen mit den PINs unter Verwendung von Chat- oder Messenger- Programmen über das Internet an namentlich nicht ermittelte Bandenmitglieder im Ausland zu übermitteln. Diese stellten auf der Grundlage der übersandten Informationen die später zur Bargeldabhebung eingesetzten Kartendubletten her. Für seine Tätigkeit war dem Angeklagten von dem Anführer der Bande jeweils die Hälfte der mit den Kartendubletten abgehobenen Gelder zugesagt worden. Der Angeklagte sollte davon einen Teil an den Mitangeklagten S. weitergeben. Im Fall III.B.4. der Urteilsgründe hatten der Angeklagte und S. in ei- nem Zeitraum von rund einer Woche täglich die beschriebenen Skimming- Gerätschaften an dem Geldautomaten in einer Bankfiliale an- und abgebaut. Dabei konnten in einer nicht näher festgestellten Anzahl Kartendaten ausgele- sen und PINs ermittelt werden. Die entsprechenden Daten befanden sich im Zeitpunkt der Festnahme des Angeklagten und seines Mitangeklagten auf ei- nem Datenträger. Der Angeklagte hatte auch bereits Teile der Videoaufzeich- nungen ausgewertet, die PINs erfasst und geordnet. Eine Übertragung der Da- ten an die im Ausland agierenden Bandenmitglieder ließ sich nicht feststellen. Entsprechend verhielt es sich nach den Feststellungen im Fall III.B.5. bezüglich des „Skimmings“ in einer weiteren Bankfiliale. Die dort in Erfahrung gebrachten Daten waren von dem Angeklagten nach teilweiser Auswertung der gefertigten Aufnahmen bereits auf einem Datenträger erfasst worden. Die Übermittlung der Daten konnte das Tatgericht wiederum nicht feststellen. 4 5 6 - 5 - 2. Diese Feststellungen tragen die Schuldsprüche wegen versuchter ge- werbs- und bandenmäßiger Fälschung von Zahlungskarten mit Garantiefunkti- on nicht. Weder mit dem Verwenden der „Skimming-Gerätschaften“ an den Geldautomaten noch mit dem Auswerten der Videoaufzeichnungen, dem sys- tematischen Erfassen der so ermittelten PINs oder dem Aufspielen der ausge- lesenen Kartendaten auf einen Datenträger haben der Angeklagte oder der Mitangeklagte S. unmittelbar zu der Begehung einer Tat gemäß § 152b Abs. 1, Abs. 2, Abs. 4 i.V.m. § 152a Abs. 1 Nr. 1 StGB angesetzt. Ein unmittel- bares Ansetzen zu den Taten in den Fällen III.B.4. und 5. begründende Verhal- tensweisen anderer Bandenmitglieder, die als Mittäter an den fraglichen Taten beteiligt waren (zum einheitlichen Versuchsbeginn für sämtliche Mittäter vgl. Fischer, StGB, 61. Aufl., § 22 Rn. 21 mwN), hat das Tatgericht ebenfalls nicht festgestellt. a) Gemäß § 22 StGB versucht eine Straftat, wer nach seiner Vorstellung von der Tat unmittelbar zu der Verwirklichung des Tatbestandes ansetzt. Der Verwirklichung eines Tatbestandsmerkmals bedarf es dafür nicht. Es genügt vielmehr, dass der Täter solche Handlungen vornimmt, die nach seinem Tat- plan der Erfüllung eines Merkmals des gesetzlichen Tatbestands vorgelagert sind und unmittelbar in die straftatbestandliche Handlung einmünden. Der Ver- such einer Straftat erstreckt sich damit auch auf Handlungen, die bei ungestör- tem Fortgang unmittelbar zur Tatbestandsverwirklichung führen sollen oder die in unmittelbarem räumlichen und zeitlichen Zusammenhang mit ihr stehen. Dies ist der Fall, wenn der Täter subjektiv die Schwelle zum „jetzt geht es los“ über- schreitet, es eines weiteren Willensimpulses nicht mehr bedarf und er objektiv zur tatbestandlichen Ausführungshandlung dergestalt ansetzt, dass sein Tun ohne Zwischenakte in die Erfüllung des Tatbestands übergeht (BGH, Urteile vom 9. Oktober 2002 - 5 StR 42/02, BGHSt 48, 34, 36 mwN; vom 27. Januar 7 8 - 6 - 2011 - 4 StR 338/10, NStZ 2011, 517 Rn. 6; Beschlüsse vom 15. März 2011 - 3 StR 15/11, wistra 2011, 299, 300 Rn. 5; vom 11. August 2011 - 2 StR 91/11, NStZ-RR 2011, 367, 368). Die vorstehenden abstrakt-generellen Maßstäbe des Versuchsbeginns bedürfen angesichts der Vielzahl denkbarer Sachverhaltsgestaltungen stets einer wertenden Konkretisierung unter Beachtung der Umstände des Einzelfalls (BGH, Urteile vom 12. Dezember 2001 - 3 StR 303/01, NJW 2002, 1057; vom 27. Januar 2011 - 4 StR 338/10, NStZ 2011, 517 Rn. 6). Auf die strukturellen Besonderheiten des in Frage kommenden Tatbestands ist dabei Bedacht zu nehmen (BGH, Urteil vom 7. November 2007 - 5 StR 371/07, NStZ 2008, 409, 410; Beschluss vom 15. März 2011 - 3 StR 15/11, wistra 2011, 299, 300 Rn. 5). b) Bei der Bestimmung des Versuchsbeginns zu der Straftat des Nach- machens (§ 152a Abs. 1 Nr. 1 StGB) einer Zahlungskarte mit Garantiefunktion i.S.v. § 152b Abs. 4 StGB muss - den vorgenannten Grundsätzen entspre- chend - das unmittelbare Ansetzen auf die Fälschungshandlung, also das Über- tragen der zuvor ausgespähten Kartendaten auf die Kartendublette, bezogen werden (vgl. BGH aaO, wistra 2011, 299, 300 Rn. 6; Saliger StV 2012, 528 mwN). In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist deshalb anerkannt, dass das bloße Anbringen von Skimming-Gerätschaften an einem Geldautoma- ten noch kein unmittelbares Ansetzen zu der Tat des Nachmachens von Zah- lungskarten begründet (BGH aaO, wistra 2011, 299, 300 Rn. 6; BGH, Be- schluss vom 11. August 2011 - 2 StR 91/11, NStZ-RR 2011, 367, 368; siehe auch BGH, Beschluss vom 14. September 2010 - 5 StR 336/10, NStZ 2011, 89). Gelingt es dem Täter nicht, die mit Hilfe der Skimming-Geräte aufgezeich- neten Datensätze in seinen Besitz zu bringen, fehlt es ebenfalls am Versuchs- beginn des Nachmachens von Zahlungskarten (BGH aaO, NStZ 2011, 89). 9 10 - 7 - c) Ob bei der gebotenen wertenden tatbestands- und einzelfallbezoge- nen Konkretisierung des Versuchsbeginns ein unmittelbares Ansetzen zu der Tat gemäß § 152b i.V.m. § 152a Abs. 1 Nr. 1 StGB bei dem zeitlich gestreckten Vorgang von der Erlangung der Kartendaten durch die Skimming-Gerät- schaften bis zu der Übertragung dieser Daten auf die Kartendubletten vor dem Beginn der Fälschungshandlung selbst gegeben sein kann, ist in der Recht- sprechung des Bundesgerichtshofs noch nicht vollständig geklärt. Der 4. Strafsenat hat bei der geplanten Zahlungskartenfälschung unter Verwendung mittels „Skimming“ erlangter Kartendaten die Übermittlung der gewonnenen, aber noch nicht ausgewerteten Daten an die für die Herstellung der Dubletten zuständigen Mittäter im Ausland als unmittelbares Ansetzen aus- reichen lassen (BGH, Urteil vom 27. Januar 2011 - 4 StR 338/10, NStZ 2011, 517 f. Rn. 8). Dabei hat er maßgeblich auf das - für den konkreten Fall festge- stellte - eingespielte System von Tatbeiträgen abgestellt, innerhalb dessen den für die Erstellung der Dubletten zuständigen Mittätern im Ausland die einzelnen Datenübersendungen jeweils avisiert wurden. Der die Übersendung veranlas- sende Angeklagte habe damit „gleichsam einen automatisierten Ablauf“ in Gang gesetzt, bei dem die Auswertung der Speichermedien durch Abgleich der Videoaufzeichnungen und der ausgelesenen Kartendaten als der Fälschung vorgelagerte Verhaltensweisen bei wertender Betrachtung keine dem Ver- suchsbeginn entgegen stehenden Zwischenschritte bedeuteten (BGH aaO, NStZ 2011, 517 f. Rn. 8). Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat dahinstehen lassen, ob dieser Rechtsprechung zu folgen wäre (BGH, Beschluss vom 15. März 2011 - 3 StR 15/11, wistra 2011, 299, 300 Rn. 6). Der 2. Strafsenat nimmt ein unmit- 11 12 13 - 8 - telbares Ansetzen zum Nachmachen von Zahlungskarten mit Garantiefunktion „erst dann“ an, wenn der „Täter vorsätzlich und in der tatbestandsmäßigen Ab- sicht mit der Fälschungshandlung selbst beginnt“ (BGH, Beschluss vom 11. August 2011 - 2 StR 91/11, NStZ-RR 2011, 367, 368). d) Der Senat braucht nicht zu entscheiden, ob und gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen ein unmittelbares Ansetzen zum Nachmachen von Zahlungskarten mit Garantiefunktion vor dem Beginn der eigentlichen Fäl- schungshandlung den Versuchsbeginn begründen kann. Die vom Tatgericht für die Fälle III.B.4. und 5. festgestellten Umstände lassen selbst unter Berücksichtigung der vom 4. Strafsenat vertretenen Rechtsauffassung die Annahme unmittelbaren Ansetzens jedenfalls nicht zu. Es wären hier auch bei wertender Betrachtung der innerhalb der Bande verab- redeten und durchgeführten Abläufe durch den Angeklagten weitere Zwischen- schritte bis zu dem Beginn der Fälschungshandlung durch das „Beschreiben“ der Kartendubletten erforderlich gewesen. Anders als in der dem 4. Strafsenat vorliegenden tatsächlichen Konstellation fehlte es hier nicht nur an der Weiter- gabe der ermittelten Kartendaten und den die PINs betreffenden Informationen an die für den Fälschungsakt allein zuständigen weiteren Mittäter. Vielmehr war selbst die dem Angeklagten nach der verabredeten Vorgehensweise überant- wortete Aufgabe nicht vollständig abgeschlossen. Nach den Urteilsfeststellun- gen hatte er in beiden Fällen lediglich einen Teil der täglich gefertigten Video- aufnahmen hinsichtlich der Ermittlung der PINs ausgewertet und die erkannten Identifikationsnummern geordnet (UA S. 13). Es sollte aber eine Übersendung sämtlicher Informationen („Kartendaten und zugehörige PINs“; UA S. 8) per Internetübertragung an die im Ausland tätigen Mitglieder erfolgen. Wie sich wei- terhin aus dem Urteil ergibt, erfolgten die Informationsübermittlungen nicht täg- 14 15 - 9 - lich nach dem jeweiligen Abbau der Skimming-Gerätschaften, sondern erst nach einer gewissen Dauer der Informationsauswertung durch den Angeklag- ten. In den fraglichen Fällen hatten der Angeklagte und sein Mitangeklagter die Skimming-Gerätschaften zumindest jeweils über einen Zeitraum von acht bzw. sieben Tagen an den Geldautomaten täglich angebracht und wieder abgebaut, ohne dass eine Weitergabe erlangter Informationen an die mit dem Fälschen der Dubletten befassten Mittäter festgestellt werden konnte. Angesichts dessen kann nicht davon gesprochen werden, es habe sich auf der Grundlage der Tätervorstellungen um dem Beginn der Fälschungshand- lung unmittelbar vorgelagerte Verhaltensweisen gehandelt, die ohne weitere Zwischenschritte in die Tatbestandserfüllung einmünden sollen. Solange den für das Herstellen der zu fälschenden Zahlungskarten zuständigen Tatbeteilig- ten die erforderlichen Kartendaten nicht zugänglich gemacht sind, lässt sich aus der Perspektive der Tätervorstellungen auch noch keine Gefährdung des tatbestandlich geschützten Rechtsguts annehmen. II. Die vom Tatrichter rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen tragen aber in den Fällen III.B.4. und 5. der Urteilsgründe jeweils Schuldsprüche we- gen Verabredung zur gewerbs- und bandenmäßigen Fälschung von Zahlungs- karten mit Garantiefunktion (§ 152b Abs. 1, Abs. 2 und 4, § 152a Abs. 1 Nr. 1, § 30 Abs. 2 StGB). Der Senat hat deshalb in entsprechender Anwendung von § 354 Abs. 1 StPO die Schuldsprüche entsprechend umgestellt. 16 17 18 - 10 - 1. Die Feststellungen belegen, dass der Angeklagte gemeinsam mit dem Mitangeklagten S. sowie - wenigstens - den Bandenmitgliedern N. , L. und M. verabredet hatte, bei arbeitsteiligem Vorgehen Zahlungs- karten mit Garantiefunktion auf der Grundlage zuvor durch „Skimming“ erlang- ter Daten echter Zahlungskarten zu fälschen. Nach den getroffenen Abreden waren sowohl dem Angeklagten als auch dem Mitangeklagten S. Funktio- nen im Vorbereitungsstadium der Fälschungstaten zugewiesen, die zusammen mit dem bei beiden vorhandenem erheblichen Tatinteresse im Hinblick auf die Höhe ihres Anteils an den erlangten und erwarteten abgehobenen Geldbeträ- gen eine Beteiligung als Mittäter begründen. Die Anzahl der verabredeten Ver- brechen mit mittäterschaftlicher Beteiligung des Angeklagten (dazu BGH, Be- schluss vom 15. März 2011 - 3 StR 15/11, wistra 2011, 299, 300 Rn. 7) hat das Tatgericht ebenfalls festgestellt. § 265 StPO steht der Schuldspruchänderung nicht entgegen. Der Ange- klagte hätte sich nicht erfolgreicher als geschehen verteidigen können. 2. Ob das vom Landgericht festgestellte Verhalten des Angeklagten auch den Tatbestand der Vorbereitung der Fälschung von Zahlungskarten mit Ga- rantiefunktion gemäß § 152b Abs. 5, § 149 StGB verwirklicht (vgl. Senat, Urteil vom 16. Dezember 2003 - 1 StR 297/03, wistra 2004, 265 ff. bzgl. § 149 StGB bei Verschaffung von Skimming-Gerätschaften) bedarf keiner Entscheidung (siehe bereits BGH, Beschluss vom 11. August 2011 - 2 StR 91/11, NStZ-RR 2011, 367, 368). Die Nichtanwendung wirkt sich keinesfalls zu Lasten des An- geklagten aus. § 152b Abs. 5 i.V.m. § 149 Abs. 1 Nr. 1 StGB stellt sich nicht als privilegierende Spezialregelung in Bezug auf Vorbereitungshandlungen der Tat gemäß § 152b StGB dar. Vielmehr dient sie gerade dazu, unter den Vorausset- zungen von § 149 StGB Vorbereitungshandlungen des Verbrechens der Fäl- 19 20 - 11 - schung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion selbst dann bestrafen zu kön- nen, wenn die über § 30 StGB bei jedem Verbrechen strafbaren Verhaltens- weisen vor Versuchsbeginn nicht gegeben sind. Eine andere Betrachtung wür- de die gesetzgeberische Entscheidung, § 152b - anders als § 152a StGB bei Zahlungskarten ohne Garantiefunktion - als Verbrechenstatbestand auszuge- stalten, zuwider laufen. 3. Die Änderung der Schuldsprüche zieht weder eine Änderung der Ein- zelstrafenaussprüche in den Fällen III.B.4. und 5. noch des Gesamtstrafenaus- spruchs nach sich. Der Senat schließt aus, dass das Landgericht auf der Grundlage der geänderten Schuldsprüche niedrige Einzelstrafen und darauf beruhend eine niedrigere Gesamtstrafe verhängt hätte. a) Das Tatgericht hat ohne Rechtsfehler den gemäß § 23 Abs. 1, § 49 Abs. 1 StGB gemilderten Strafrahmen aus § 152b Abs. 2 StGB der Strafzu- messung im engeren Sinne zugrunde gelegt. Dieser Strafrahmen entspricht dem bei der Verabredung der gewerbs- und bandenmäßigen Fälschung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion gemäß § 152b Abs. 1, 2 und 4, § 152a Abs. 1 Nr. 1, § 30 Abs. 2 StGB zur Verfügung stehenden Strafrahmen (vgl. BGH, Beschluss vom 11. August 2011 - 2 StR 91/11, NStZ-RR 2011, 367, 368). b) Auch im Hinblick auf die konkreten Zumessungserwägungen des Landgerichts schließt der Senat die Verhängung niedrigerer Einzelstrafen bei der Verurteilung wegen Verabredung zu dem vorstehend genannten Verbre- chen aus. Bei der Strafzumessung wegen Verbrechensverabredung muss vor allem das von der Verabredung ausgehende „Bedrohungspotential“ und das Ausmaß, in dem die Verabredung bereits durch das Verhalten der daran Betei- ligten „aktiviert“ worden ist, berücksichtigt werden; zudem ist zu beachten, wie 21 22 23 - 12 - nahe die bereits zur Ausführung gekommenen Akte dem Stadium des Tatbe- ginns gekommen sind (Senat, Beschluss vom 13. August 1996 - 1 StR 453/96, insoweit nicht abgedruckt in NStZ 1997, 83). Angesichts der bereits seitens des Angeklagten erbrachten Mitwirkungshandlungen in Umsetzung des gemeinsa- men Tatplans sowie der vorhandenen Nähe zum Versuchsbeginn schließt der Senat im Blick auf die eher niedrigen Einzelstrafen aus, dass im Falle einer Verurteilung „nur wegen Verabredung“ noch mildere Einzelstrafen in den Fällen III.B.4. und 5. oder gar eine geringere Gesamtfreiheitsstrafe verhängt worden wäre. III. Die Änderung der Schuldsprüche ist gemäß § 357 Abs. 1 StPO auf den nichtrevidierenden Mitangeklagten S. zu erstrecken. In den Fällen III.B.4. und 5. liegt bei ihm derselbe Rechtsfehler vor. Die für den Angeklagten festge- stellten Verhaltensweisen begründen aus den vorstehend dargelegten Gründen noch nicht das unmittelbare Ansetzen zu den jeweiligen Taten. Daher ist auch für den Mittäter S. das Versuchsstadium nicht erreicht worden. Die für ihn rechtsfehlerfrei festgestellten Handlungen begründen ebenfalls die Verabre- dung des Verbrechens gemäß § 152b StGB in zwei Fällen. Auswirkungen auf die Höhe der Einzelstrafen und die Gesamtstrafe schließt der Senat aus den für den Angeklagten dargelegten entsprechenden Gründen (II.3.b) aus. Der Erstreckung steht das nicht entgegen. Diese ist auch dann vorzunehmen, wenn sich die Schuldspruchänderung nicht auf den Rechtsfolgenausspruch auswirkt (Senat, Beschlüsse vom 7. Oktober 2003 24 25 - 13 - - 1 StR 385/03 mwN; vom 6. Mai 2012 - 1 StR 178/13, in NStZ 2013, 658 inso- weit nicht abgedruckt). IV. Da die gegen die Verurteilung insgesamt gerichtete Revision des Ange- klagten nur einen geringen Teilerfolg hat, ist es nicht unbillig, diesen mit den gesamten Kosten und Auslagen seines Rechtsmittels zu belasten (§ 473 Abs. 1 und 4 StPO). Raum Wahl Rothfuß Graf Radtke 26