1 StR 664/13

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 1 S t R 6 6 4 / 1 3 vom 21. Januar 2014 in der Strafsache gegen wegen Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge - 2 - Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 21. Januar 2014 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten K. wird das Urteil des Landgerichts Augsburg vom 30. Juli 2013 soweit es ihn be- trifft, a) im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte der Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmit- teln in nicht geringer Menge schuldig ist; b) im Strafausspruch aufgehoben. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand- lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit- tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurück- verwiesen. 3. Die weitergehende Revision wird verworfen. Gründe: I. Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in vier tatmehr- heitlichen Fällen zu der Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und acht Mona- ten verurteilt und ihn im Übrigen freigesprochen. Gegen die Verurteilung richtet sich die Revision des Angeklagten mit der Rüge der Verletzung materiellen 1 - 3 - Rechts. Das Rechtsmittel hat den aus der Beschlussformel ersichtlichen Teiler- folg; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. II. Nach den Feststellungen des Landgerichts hat der Angeklagte K. mehrere Verkäufe von Marihuana des Mitangeklagten S. an den anderweit Verurteilten Ka. dadurch unterstützt, dass er die beiden zu- nächst miteinander bekannt machte und so zum Zustandekommen des ersten Verkaufs von 100 g Marihuana im Oktober 2012 beitrug und zudem später den Restkaufpreis entgegennahm und an S. weitergab, dies ebenso beim Verkauf von ebenfalls 100 g Marihuana am 17. November 2012 und beim Verkauf von 300 g Marihuana am 30. November 2012. Hinsichtlich des Verkaufs von 155 g Marihuana und 45 g Amphetamin am 12. Dezember 2012 hatte sich der Angeklagte K. ebenfalls hierzu bereit erklärt und damit das Verkaufsgeschäft gefördert. 1. Die Verurteilung des Angeklagten wegen vier Fällen der Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben in nicht geringer Menge hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Die Annahme des Landgerichts, wonach die auf UA S. 12 bis 14 geschilderten Unterstützungshandlungen jeweils als gesonderte Fälle der Bei- hilfe anzusehen seien, ist aus Gründen der Akzessorietät der Teilnahme recht- lich nicht haltbar, weil sich die Gehilfenakte auf eine einzige Haupttat des Mit- angeklagten S. bezogen haben und damit ihrerseits ein ein- heitliches Beihilfedelikt darstellten (vgl. BGH, Beschluss vom 2. September 2008 - 5 StR 356/08, NStZ-RR 2008, 386; BGH, Urteil vom 13. Dezember 2012 - 4 StR 99/12, NStZ-RR 2013, 147, 148). Der Umstand, dass sich die Unter- stützungsaktivitäten des Angeklagten K. auf unterschiedliche Veräuße- rungsgeschäfte des Haupttäters bezogen, spielt demgegenüber konkurrenz- 2 3 - 4 - rechtlich keine Rolle, weil diese Akte zu einer Bewertungseinheit verschmolzen sind (vgl. dazu BGH, Beschluss vom 11. Mai 1999 - 4 StR 162/99, NStZ 1999, 451). Dementsprechend war der Schuldspruch zu berichtigen. Die Vorschrift des § 265 StPO steht dem nicht entgegen, weil der Angeklagte sich gegen die- se Verurteilung nicht anders hätte verteidigen können. 2. Die Änderung des Schuldspruchs führt zur Aufhebung der Einzelstra- fen und der Gesamtstrafe. Entgegen der Ansicht des Generalbundesanwalts war dem Senat die Festsetzung einer neuen Einzelfreiheitsstrafe für die festge- stellte Tat nicht möglich. Zwar wäre es angesichts des gleichbleibenden Un- rechts- und Schuldumfangs grundsätzlich möglich gewesen, an die Stelle der Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und acht Monaten eine gleich hohe Freiheitsstrafe zu setzen, da eine "Konkurrenzkorrektur" in aller Regel keine Verringerung des verwirklichten Tatunrechts bedeutet (vgl. BGH, Beschluss vom 14. April 1999 - 1 StR 678/98, NStZ 1999, 513, 514). Im vorliegenden Fall scheidet dies jedoch aus, weil die Strafzumessungserwägungen rechtlich nicht bedenkenfrei sind. Nach ständiger Rechtsprechung ist in den Fällen, in denen das Gesetz bei einer Straftat einen minder schweren Fall vorsieht und im Ein- zelfall ein gesetzlicher Milderungsgrund nach § 49 StGB gegeben ist, bei der Strafrahmenwahl vorrangig zu prüfen, ob ein minder schwerer Fall vorliegt (vgl. BGH, Beschluss vom 26. Oktober 2011 - 2 StR 218/11, NStZ 2012, 271, 272). Bereits der vertypte Milderungsgrund des § 27 Abs. 2 Satz 2 StGB kann Anlass geben, allein oder mit anderen Umständen einen minder schweren Fall anzu- nehmen. Außerdem ist bei der Prüfung, ob ein minder schwerer Fall vorliegt, maßgeblich auf das Gewicht der Beihilfehandlung abzustellen (BGH, Beschluss vom 19. März 2003 - 2 StR 530/02, StraFo 2003, 246). Dies hat das Landge- 4 5 - 5 - richt ebenfalls nicht beachtet, das vornehmlich auf die Umstände der Haupttat abgestellt hat. Zwar hat die Strafkammer den nach § 27 Abs. 2, § 49 Abs. 1 StGB ge- milderten Strafrahmen des § 29a Abs. 1 BtMG (drei Monate bis elf Jahre und drei Monate) zugrunde gelegt; doch schon der gemilderte Strafrahmen des § 29a Abs. 2 BtMG (drei Monate bis fünf Jahre) wäre für den Angeklagten günstiger. Der Senat kann daher nicht sicher ausschließen, dass der Tatrichter unter Zugrundelegung eines anderen Strafrahmens zu einer niedrigeren Frei- heitsstrafe gelangt wäre. Der Wertungsfehler nötigt nicht zur Aufhebung der Feststellungen. Raum Rothfuß Graf Jäger Mosbacher 6