BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VIII ZR 24/13 vom 5. November 2013 in dem Rechtsstreit - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 5. November 2013 durch den Vorsitzenden Richter Ball, den Richter Dr. Frellesen, die Richterin Dr. Milger sowie die Richter Dr. Achilles und Dr. Bünger beschlossen: Auf die Nichtzulassungsbeschwerde des Klägers zu 2 wird der Be- schluss des Oberlandesgerichts München - 27. Zivilsenat - vom 29. Januar 2013 im Kostenpunkt und bezüglich der Entscheidung über die Widerklage aufgehoben. Im Übrigen wird die Nichtzulas- sungsbeschwerde beider Kläger zurückgewiesen. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revisionsinstanz, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Der Streitwert für die Revisionsinstanz wird auf 97.161,98 € festge- setzt. Gründe: I. Die Parteien streiten um Ansprüche aus der Lieferung von Photovoltaik- anlagen. Die klagenden Eheleute hatten bei der Auftragserteilung mit der Be- klagten vereinbart, dass die Klägerin zu 1 die Teilanlage "Betriebshalle" und der Kläger zu 2 die für andere Dächer bestimmten drei weiteren Teilanlagen bezah- len sollten. Die Klägerin zu 1 erhielt dementsprechend von der Beklagten eine 1 - 3 - Auftragsbestätigung bezüglich der für die "Betriebshalle" bestimmten Photovol- taikanlage und der Kläger zu 2 für die übrigen Teilanlagen. Die Anlage "Betriebshalle", auf die die Klägerin zu 1 eine Zahlung in Hö- he von 54.685,26 € erbracht hat, ist wegen der zwischen den Parteien entstan- denen Meinungsverschiedenheiten nicht vollständig montiert worden. Die Klä- ger verlangen insoweit unter anderem Schadensersatz wegen entgangener Einspeisevergütung. Die Beklagte macht demgegenüber geltend, dass bezüg- lich dieser Teilanlage Vertragsaufhebung (Rückabwicklung) unter Ausschluss von Schadensersatzansprüchen vereinbart worden sei. Die übrigen drei Teilan- lagen, für die noch ein Betrag in Höhe der Widerklage offen ist, wurden mängel- frei errichtet. Mit der Klage begehren die Kläger die Demontage der auf der "Betriebs- halle" montierten Photovoltaikanlage, Zahlung von 30.848,89 € nebst Zinsen Zug um Zug gegen Übergabe der demontierten Anlage, ferner die Feststellung des Verzugs der Beklagten mit der Demontage und der Annahme der Photovol- taikanlage sowie Ersatz vorgerichtlicher Anwaltskosten. Im Wege der Widerkla- ge nimmt die Beklagte den Kläger zu 2 auf Zahlung von 43.125,39 € nebst Zin- sen in Anspruch. Das Landgericht hat die Beklagte zur Demontage der auf der "Betriebs- halle" montierten Teilanlage verurteilt und die Klage im Übrigen abgewiesen; der Widerklage hat es stattgegeben. Das Oberlandesgericht hat die Berufung der Kläger durch Beschluss nach § 522 Abs. 2 ZPO zurückgewiesen. II. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit für das Beschwerdeverfahren noch von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt: 2 3 4 5 - 4 - Das Landgericht habe aufgrund der durchgeführten Beweisaufnahme zu Recht angenommen, dass die Beklagte mit der Klägerin zu 1 einen Vertrag über die Teilanlage "Betriebshalle" und mit dem Kläger zu 2 einen weiteren Ver- trag über die übrigen Teilanlagen geschlossen habe. Diese Verträge seien je- weils getrennt zu behandeln und abzurechnen. Die Widerklage gegen den Klä- ger zu 2 wegen des restlichen Kaufpreises der von ihm in Auftrag gegebenen drei Teilanlagen sei deshalb begründet. Dass der Klägerin zu 1 gegen die Be- klagte im Rahmen der Rückabwicklung ihres eigenen Vertragsverhältnisses ein die Widerklage übersteigender Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises zu- stehe, könne angesichts der getrennten Vertragsverhältnisse nicht berücksich- tigt werden. Die vom Kläger zu 2 erstmals in der Berufungsinstanz hilfsweise erklärte Aufrechnung mit der für diesen Fall an ihn abgetretenen Forderung der Klägerin zu 1 sei bereits nach § 533 Nr. 2 ZPO unzulässig. Denn die Aufrechnung werde nicht auf Tatsachen gestützt, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung ohnehin zugrunde zu legen habe; dies ergebe sich daraus, dass Rückvergütungsansprüche der Klägerin zu 1 bisher nicht Gegenstand des Ver- fahrens gewesen seien. Außerdem sei die unter einer Bedingung erklärte Auf- rechnung ohnehin gemäß § 388 Abs. 2 BGB unwirksam. III. Die Nichtzulassungsbeschwerde ist zulässig, insbesondere ist der Be- schwerdewert nach § 544 ZPO, § 26 Nr. 8 EGZPO erreicht. Sie hat in der Sa- che teilweise Erfolg und führt gemäß § 544 Abs. 7 ZPO zur Aufhebung des Be- rufungsurteils im Kostenpunkt und bezüglich der Entscheidung zur Widerklage sowie in diesem Umfang zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsge- richt; die weitergehende Nichtzulassungsbeschwerde ist unbegründet. 6 7 8 - 5 - 1. Die angefochtene Entscheidung verletzt in entscheidungserheblicher Weise den Anspruch des Klägers zu 2 auf Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG), indem sie seine in zweiter Instanz erklärte Hilfsaufrech- nung in offensichtlich verfahrensfehlerhafter Weise unberücksichtigt lässt. Die Auffassung des Berufungsgerichts, die in der Berufungsinstanz erklärte Auf- rechnung sei schon deshalb unzulässig, weil die zur Aufrechnung gestellte Ge- genforderung bisher nicht Streitgegenstand gewesen sei, liefe darauf hinaus, dass eine Klageänderung oder eine erstmalige Aufrechnung in der Berufungs- instanz - entgegen der Intention des Gesetzes - so gut wie nie zulässig wäre. Es kommt vielmehr nur darauf an, ob das Berufungsgericht für die Beurteilung der Aufrechnung auf Tatsachen zurückgreifen kann, die es seiner Entscheidung ohnehin zu Grunde zu legen hat. Diese Voraussetzung ist hier gegeben. Denn die an den Kläger zu 2 ab- getretene Forderung der Klägerin zu 1 auf Rückzahlung der für die "Betriebshal- le" geleisteten Anzahlung ist auf die von der Beklagten schon im Verfahren vor dem Landgericht behauptete Vereinbarung über die Rückabwicklung des Kauf- vertrages "Betriebshalle" gestützt. Das Berufungsgericht hat diese Vereinba- rung im Zusammenhang mit den von den Klägern erhobenen Schadensersatz- ansprüchen selbst dahin gewürdigt, dass die Beklagte (nur) die Anlage demon- tieren, ein dichtes Dach wiederherstellen und die geleisteten Anzahlungen zu- rückerstatten müsse. Die gemäß § 533 Nr. 1 ZPO erforderliche Sachdienlichkeit ist gleichfalls zu bejahen, weil mit der Zulassung der Aufrechnung der gesamte zwischen den Parteien bestehende Streit über die Photovoltaikanlagen erledigt werden kann. Entgegen der Hilfsbegründung des Berufungsgerichts ist die Aufrech- nung auch nicht deswegen unwirksam, weil sie nur hilfsweise für den Fall er- klärt worden ist, dass das Berufungsgericht von zwei separaten Kaufverträgen 9 10 11 - 6 - ausgeht und deshalb die Widerklageforderung als berechtigt ansieht. Einer der- artigen Eventualaufrechnung im Prozess ("Rechtsbedingung") steht § 388 Satz 2 BGB nicht entgegen (allgemeine Meinung, vgl. nur Palandt/Grüneberg, BGB, 72. Aufl., § 388 Rn. 3 mwN). Ebenso wenig begegnet es Bedenken, dass die Kläger die Abtretung unter der Bedingung vereinbart haben, dass das Beru- fungsgericht die Widerklageforderung als begründet ansieht. 2. Die weitergehende Nichtzulassungsbeschwerde ist zurückzuweisen, weil die Sache insoweit weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbil- dung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern; von einer weitergehenden Be- gründung der Zurückweisung sieht der Senat gemäß § 544 Abs. 4 Satz 2 Halb- satz 2 ZPO ab. Ball Dr. Frellesen Dr. Milger Dr. Achilles Dr. Bünger Vorinstanzen: LG Augsburg, Entscheidung vom 25.06.2012 - 82 O 741/11 - OLG München in Augsburg, Entscheidung vom 29.01.2013 - 27 U 2954/12 - 12

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