BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS II ZR 396/12 vom 24. September 2013 in dem Rechtsstreit - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 24. September 2013 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bergmann, die Richterinnen Caliebe und Dr. Reichart sowie die Richter Born und Sunder einstimmig beschlossen: Die Parteien werden darauf hingewiesen, dass der Senat be- absichtigt, die Revision des Klägers gegen das Urteil des 14. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 23. Oktober 2012 gemäß § 552a ZPO auf seine Kosten zurückzuweisen. Der Streitwert für das Revisionsverfahren wird auf 139.878 € festgesetzt. Gründe: Die Revision ist zurückzuweisen, weil die Voraussetzungen für ihre Zu- lassung nicht vorliegen und die Revision auch keine Aussicht auf Erfolg hat. I. Ein Zulassungsgrund besteht nicht. Weder erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Ent- scheidung des Revisionsgerichts noch stellen sich Fragen von grundsätzlicher Bedeutung. Der Rechtssache kommt nicht schon deshalb grundsätzliche Be- deutung zu, weil der Bundesgerichtshof die vom Berufungsgericht als klärungs- bedürftig angesehene Rechtsfrage bisher noch nicht ausdrücklich entschieden hat. Grundsätzliche Bedeutung im Sinne von § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO ist 1 2 - 3 - nur dann gegeben, wenn die Rechtssache eine entscheidungserhebliche, klä- rungsbedürftige und klärungsfähige Rechtsfrage aufwirft, die sich in einer unbe- stimmten Vielzahl von Fällen stellen kann und deswegen das abstrakte Interes- se der Allgemeinheit an der einheitlichen Entwicklung und Handhabung des Rechts berührt, d.h. die allgemein von Bedeutung ist. Klärungsbedürftig ist eine Rechtsfrage dann, wenn ihre Beantwortung zweifelhaft ist, weil sie vom Bun- desgerichtshof noch nicht entschieden ist und in der obergerichtlichen Recht- sprechung unterschiedlich beurteilt wird oder wenn sie in der Literatur in gewis- sem Umfang umstritten ist (BGH, Beschluss vom 21. September 2009 - II ZR 264/08, ZIP 2010, 27 Rn. 3; Beschluss vom 8. Februar 2010 - II ZR 54/09, ZIP 2010, 985 Rn. 3; Beschluss vom 21. Juni 2010 - II ZR 219/09, ZIP 2010, 2397 Rn. 3). Derartige Unklarheiten bestehen nicht, wenn abwei- chende Ansichten in der Literatur vereinzelt geblieben und nicht oder nicht nachvollziehbar begründet sind (BGH, Beschluss vom 8. Februar 2010 - II ZR 54/09, ZIP 2010, 985 Rn. 3; Beschluss vom 21. Juni 2010 - II ZR 219/09, ZIP 2010, 2397 Rn. 3). Die entscheidungserhebliche Frage, ob bei der Feststellung einer Ver- sorgungsanwartschaft nach § 30f BetrAVG für die Dauer der Versorgungszusa- ge beziehungsweise für die Dauer der Betriebszugehörigkeit Zeiten als Unter- nehmer zu berücksichtigen sind, ist in diesem Sinne nicht in gewissem Umfang umstritten, sondern mit der ganz überwiegenden Meinung im Schrifttum zu ver- neinen (vgl. unten II. 2.). II. Die Revision hat auch in der Sache keine Aussicht auf Erfolg. Das Be- rufungsgericht hat zutreffend einen Anspruch des Klägers auf Zahlung einer insolvenzgeschützten Rente nach § 7 Abs. 2 Satz 1, § 14 Abs. 1 Satz 1 BetrAVG gegen den Beklagten als Träger der Insolvenzsicherung verneint, weil 3 4 - 4 - der Kläger keine unverfallbare Versorgungsanwartschaft nach § 30f BetrAVG erlangt hat. 1. Das Berufungsgericht ist in Übereinstimmung mit dem Landgericht da- von ausgegangen, dass dem Kläger, der ab dem 1. Mai 1984 Fremdgeschäfts- führer einer Komplementär-GmbH war, für die Zeit ab dem 31. Dezember 1988 mit der Übernahme aller Geschäftsanteile der Komplementärin aufgrund der konkreten Ausgestaltung der Gesellschaftsverhältnisse in der GmbH und in der Kommanditgesellschaft eine ausschlaggebende unternehmerische Leitungs- macht zustand, so dass er ab diesem Zeitpunkt als Unternehmer nicht mehr in den Schutzbereich des Betriebsrentengesetzes fiel. Diese tatrichterliche Würdi- gung des vorliegenden Einzelfalls steht im Einklang mit der Rechtsprechung des erkennenden Senats (vgl. BGH, Urteil vom 28. April 1980 - II ZR 254/78, BGHZ 77, 94, 105; Urteil vom 9. Juni 1980 - II ZR 255/78, BGHZ 77, 233, 240 f.; Urteil vom 25. September 1989 - II ZR 259/88, BGHZ 108, 330, 333) und wird von der Revision nicht in Frage gestellt. 2. Ohne Rechtsfehler hat das Berufungsgericht eine unverfallbare Ver- sorgungsanwartschaft des Klägers nach § 30f BetrAVG verneint. Als der Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermö- gen der Komplementär-GmbH am 17. Juli 2002 mangels Masse abgewiesen wurde, war der Versorgungsfall noch nicht eingetreten. § 7 Abs. 2 BetrAVG räumt Versorgungsanwärtern nur dann einen Insolvenzschutz ein, wenn sie im Zeitpunkt des Sicherungsfalls (§ 7 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 BetrAVG) eine nach § 1b Abs. 1 BetrAVG, hier i.V.m. § 30f BetrAVG, unverfallbare Versorgungsanwart- schaft haben. Voraussetzung hierfür ist unter anderem, dass die Versorgungs- zusage entweder mindestens zehn Jahre oder bei mindestens zwölfjähriger 5 6 7 - 5 - Betriebszugehörigkeit mindestens drei Jahre bestanden hat. Beide Alternativen sind in der Person des Klägers nicht erfüllt. Sowohl bei der Dauer der Zusage als auch bei der Dauer der Betriebszugehörigkeit sind solche Zeiten nicht mit- zuzählen, in denen der Kläger - hier ab dem 31. Dezember 1988 - als Unter- nehmer anzusehen ist. Es entspricht der ganz überwiegenden Meinung im Schrifttum, dass Ver- sorgungsanwartschaften nur durch Zeiten als Arbeitnehmer und nicht durch solche als Unternehmer erworben werden können (Brandes, Betriebliche Al- tersversorgung 1990, 12, 15; Hanau/Kemper, ZGR 1982, 123, 137 f.; Schipp in: Henssler/Willemsen/Kalb, Arbeitsrecht, 5. Aufl., § 17 BetrAVG Rn. 21; ders. in: Tschöpe, Anwalts-Handbuch Arbeitsrecht, 8. Aufl., 2. Teil, E. Rn. 22 und 548; Rolfs in Blomeyer/Rolfs/Otto, Gesetz zur Verbesserung der betriebl. Altersver- sorgung, 5. Aufl., § 7 Rn. 146 mwN). Der erkennende Senat teilt diese Auffas- sung. Ist eine Person zeitweilig als Unternehmer, im Übrigen aber als Arbeit- nehmer oder arbeitnehmerähnliche Person (§ 17 BetrAVG) für ein Unterneh- men tätig, kann eine unverfallbare Versorgungsanwartschaft im Sinne von § 7 Abs. 2, § 1 b Abs. 1, § 30f Abs. 1 BetrAVG nur entstehen, wenn die Unverfall- barkeitsfristen insgesamt in Tätigkeitsperioden erfüllt werden, in denen der Be- troffene in den Anwendungsbereich des § 17 BetrAVG fällt. Dies bedeutet bei einem Statuswechsel, dass für die Berechnung Zeiten, in denen der Betroffene als Unternehmer tätig war, weder für die Dauer der Versorgungszusage noch als Betriebszugehörigkeit zu berücksichtigen sind. Personen, die selbst Unternehmer sind, sollen den Schutz des BetrAVG nicht genießen (vgl. nur BGH, Urteil vom 28. April 1980 - II ZR 254/78, BGHZ 77, 94, 101). Dieser bei der Ausformung des Geltungsbereichs des § 17 Abs. 1 Satz 2 BetrAVG entwickelte allgemeine Grundgedanke gilt für die Be- 8 9 - 6 - stimmung berücksichtigungsfähiger Zeiten bei der Berechnung der Versor- gungsanwartschaft in gleicher Weise. Wollte man dies anders sehen, hätte das zur Folge, dass eine Person, die nur wenige Monate Arbeitnehmer und an- schließend bis zum Erreichen der in § 30f Abs. 1 BetrAVG festgelegten Fristen Unternehmer gewesen ist, besser gestellt wäre, als derjenige, der kurz vor Fristerreichung als Arbeitnehmer aus dem Unternehmen ausscheidet. Bergmann Caliebe Reichart Born Sunder Hinweis: Das Revisionsverfahren ist durch Revisionsrücknahme erledigt wor- den. Vorinstanzen: LG Köln, Entscheidung vom 08.03.2012 - 24 O 338/11 - OLG Köln, Entscheidung vom 23.10.2012 - I-14 U 9/12 -

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