III ZR 283/12

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS III ZR 283/12 vom 19. September 2013 in dem Rechtsstreit - 2 - Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 19. September 2013 durch den Vizepräsidenten Schlick und die Richter Dr. Herrmann, Tombrink, Dr. Remmert und Reiter beschlossen: Der Senat beabsichtigt, die Revision der Kläger gegen das Urteil des 7. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 15. August 2012 gemäß § 552a Satz 1 ZPO durch einstimmigen Beschluss zurückzuweisen. Es besteht Gelegenheit zur Stellungnahme innerhalb eines Mo- nats nach Zustellung dieses Hinweisbeschlusses. Gründe: I. Die Kläger machen gegen die beklagte Wirtschaftsprüfungsgesellschaft einen Schadensersatzanspruch im Zusammenhang mit der Beteiligung an einem Filmfonds geltend. Der Kläger zu 1 zeichnete unter dem 28. August 2001 eine Beteiligung an dem geschlossenen Medienfonds MBP KG (nach- folgend MBP KG II) über 52.500 DM einschließlich Agio. Ob die inzwischen verstorbene Ehefrau des Klägers zu 1, die von den Klägern zu 1 1 - 3 - bis 3 beerbt wurde, die Beteiligung ebenfalls zeichnete, ist zwischen den Par- teien streitig. Die Beteiligung wurde von einer Treuhandgesellschaft gehalten. Die Anlage wurde anhand eines Emissionsprospekts vertrieben, aus dem sich unter anderem die Mittelverwendungskontrolle durch eine international täti- ge Wirtschaftsprüfungsgesellschaft ergab. Diese Aufgabe übernahm die Be- klagte. Der Mittelverwendungskontrollvertrag war mit der Fondsgesellschaft und der Treuhänderin abgeschlossenen worden. Geschäftsführer der Komplemen- tärgesellschaft des Fonds war R. M. . Dieser hatte außer dem hier maßgeblichen Medienfonds auch die Fondsgesellschaften MBP KG (im Folgenden: MBP KG I) und MBP KG (im Folgenden: MBP KG 121) initiiert und als Geschäftsführer der jeweiligen Komplementär-GmbH geleitet. Der zwischen der Fondsgesellschaft MBP KG II, der Treuhänderin und der Beklagten geschlossene Mittelverwendungskontrollvertrag war in dem Emissionsprospekt abgedruckt. § 4 des Vertrags enthielt für den Mittelverwen- dungskontrolleur detaillierte Regelungen zu den Voraussetzungen der Mittelbe- reitstellung und -freigabe. Die Bestimmung lautete auszugsweise: "5.1 Die Freigabe der auf einem Produktionskonto verfügbaren Produkti- onsmittel zur Zahlung von Produktionskosten zur Herstellung von Kino- und Fernsehfilmen darf nur erfolgen, wenn eine fällige Forderung gegen die MBP KG II aufgrund eines Co-Produktions- oder eines Auftragspro- duktionsvertrages besteht. … 6. Die Freigabe der ersten Rate darf nur erfolgen, wenn a) die MBP KG II folgende Unterlagen übergeben hat: aa) unterzeichneter Vertrag über eine unechte Auftragsproduktion sowie abgeschlossener Co-Produktionsvertrag; 2 3 - 4 - ab) Nachweis einer Fertigstellungsgarantie durch Vorlage entsprechen- der Unterlagen oder Bestätigungserklärungen oder eines Letter of Com- mitment einer Completion Bond Gesellschaft; ac) Vorlage von Kopien der Versicherungspolicen der abgeschlossenen Ausfall-, Negativ- bzw. Datenträgerversicherung; … 11.1 Der Mittelverwendungskontrolleur kann nach pflichtgemäßem Er- messen fällige Beträge für Produktionen auch auszahlen, wenn für die fälligen Beträge ein oder mehrere Nachweise nach diesem Vertrag noch nicht vorliegen und die Auszahlung erforderlich ist und/oder dazu dient, die Einstellung der Produktion und/oder finanzielle Schäden von der MBP KG II und/oder ihren Gesellschaftern abzuwenden. 11.2 Dem Mittelverwendungskontrolleur ist vor Auszahlung eine schriftli- che Erklärung des Co-Produzenten der MBP KG II oder des unechten Auftragsproduzenten vorzulegen, die den Eintritt entscheidungsrelevan- ter Tatsachen i.S.v. § 4 Ziff. 11.1 dieses Vertrages darlegt. Diese Erklä- rung ist vom Mittelverwendungskontrolleur auf Plausibilität zu prüfen, im Übrigen gilt § 3 Ziff. 6 dieses Vertrages." Die Kläger haben behauptet, die Beklagte habe regelmäßig von § 4 Nr. 11.1 des Mittelverwendungskontrollvertrags Gebrauch gemacht und zudem die in § 4 Nr. 11.2 vorgesehenen Voraussetzungen missachtet. Ferner haben die Kläger eine fehlerhafte Ermessensausübung durch die Beklagte geltend gemacht. Sie meinen, die Beklagte habe den Kläger zu 1 und seine Ehefrau vor der Zeichnung der Anlage auf diese im Widerspruch zum Gesamtkonzept der Anlage stehende, bereits vor der Beitrittserklärung ausgeübte Praxis hinweisen müssen, da eine effektive Mittelverwendungskontrolle so nicht zu erreichen ge- wesen sei. Weiterhin haben die Kläger ausgeführt, die Auszahlungsvorausset- zungen für die erste Rate gemäß § 4 Nr. 6 Buchst. a des Mittelverwendungs- kontrollvertrags hätten bei keinem der Projekte eingehalten werden können, so dass stets auf die Ausnahmeklausel in § 4 Nr. 11.1 habe zurückgegriffen wer- den müssen. Wären dem Kläger zu 1 und seiner Ehefrau Hinweise auf diese Handhabung erteilt worden, wären sie dem Fonds nicht beigetreten. 4 - 5 - Das Landgericht hat die auf Ersatz des Zeichnungsschadens des Klägers und der Erblasserin nebst entgangener Anlagezinsen gerichtete Klage abge- wiesen. Die Berufung gegen dieses Urteil ist ohne Erfolg geblieben. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgen die Kläger ihre Begeh- ren weiter. II. Der Senat ist davon überzeugt, dass die Voraussetzungen für die Zulas- sung der Revision nicht mehr vorliegen und das Rechtsmittel im Ergebnis keine Aussicht auf Erfolg hat. 1. Das Berufungsgericht hat ausgeführt, die Kläger zu 2 und 3 könnten ge- genüber der Beklagten schon deshalb keine Ansprüche mit Erfolg geltend ma- chen, weil nicht feststehe, dass der Treuhandkommanditistin eine Beitrittserklä- rung der Ehefrau des Klägers zugegangen sei. Eine auf bürgerlich-rechtlicher Prospekthaftung beruhende Forderung des Klägers zu 1 sei jedenfalls verjährt, da die dafür maßgebliche dreijährige Verjährungsfrist vor Klageerhebung abgelaufen sei. Dessen ungeachtet sei we- der die Beklagte prospektverantwortlich noch habe sie besonderes persönliches Vertrauen in Anspruch genommen. Deshalb bestünden Prospekthaftungsan- sprüche im engeren oder weiteren Sinn schon dem Grunde nach nicht. Ansprüche aus der Verletzung vorvertraglicher, durch den Mittelverwen- dungskontrollvertrag zu Gunsten der Anleger oder mit Schutzwirkung für die Anleger begründeter Aufklärungspflichten seien jedenfalls verjährt. Deshalb könne offen bleiben, ob bei der Mittelverwendungskontrolle erteilte Freigaben 5 6 7 8 9 - 6 - unter gehäufter Verwendung der Ermessensklausel in § 4 Nr. 11 des Mittelver- wendungskontrollvertrags als aufklärungspflichtiger, regelwidriger Zustand be- urteilt werden müssten. Es gelte zu Gunsten der Beklagten die fünfjährige Ver- jährungsfrist des § 51a WPO a.F. Diese Vorschrift sei einschlägig, weil die Tä- tigkeit als Mittelverwendungskontrolleur, wie sie vorliegend ausgestaltet sei, zum Berufsbild des Wirtschaftsprüfers gehöre. Anderes ergebe sich auch nicht aus dem Gesichtspunkt der Sekundärverjährung, weil diese Grundsätze hier nicht anzuwenden seien. Deliktische Ansprüche (§ 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 263, 13 und §§ 264a, 27 sowie § 266 StGB; § 826 BGB), die der Verjährung nach § 51a WPO a.F. nicht unterlägen, bestünden nicht. Zwar habe aufgrund des Mittelverwendungs- kontrollvertrags eine Pflicht der Beklagten bestanden, die Anleger selbst vor dem Beitritt über etwaige bei der Mittelverwendungskontrolle bestehende, er- hebliche Unregelmäßigkeiten aufzuklären. Die vertragliche Aufklärungspflicht habe von der Erheblichkeit des fraglichen Umstands für die Entscheidung des Anlegers abgehangen. Hierbei handele es sich sowohl hinsichtlich einer Garan- tenstellung gemäß §§ 263, 13 StGB als auch in Bezug auf §§ 264a, 27 StGB um ein normatives Tatbestandsmerkmal. Der insoweit erforderliche Vorsatz setze über die bloße Umstandskenntnis hinaus voraus, dass der Täter die rechtliche Bewertung nachvollziehe. Er müsse in der vorliegenden Fallgestal- tung die fragliche Verfahrensweise selbst für erheblich halten beziehungsweise als regelwidrige Auffälligkeit einschätzen. Unter Berücksichtigung der gesamten Umstände könne hiervon nicht ausgegangen werden. Zwar lasse eine Mittei- lung der Beklagten vom 7. August 1999 erkennen, dass der Verfasser des Schreibens Bedenken gegen die regelmäßige Inanspruchnahme der Ermes- sensvorschrift des Mittelverwendungskontrollvertrags gehabt habe. Bedenken allein rechtfertigten aber nicht die Annahme, dass die Mitarbeiter der Beklagten 10 - 7 - diese Verfahrensweise für irregulär hielten. Ebenso gut denkbar sei auch, dass sie später ein die Ermessensklausel formal und weit auslegendes Verständnis für richtig gehalten hätten, wonach bei entsprechender Dringlichkeit von den Auszahlungsvoraussetzungen im Interesse der Abwendung finanzieller Schä- den von der Gesellschaft abgesehen werden könne. Ein solches Verständnis sei vom weit gefassten Wortlaut der Klausel noch gedeckt. Dem entspreche, dass verschiedene Gerichte eine ausgedehnte Anwendung der Vorschrift für unbedenklich gehalten hätten. Auch die Aussage einer Mitarbeiterin der Beklag- ten in einem Ermittlungsverfahren lasse erkennen, dass sie selbst die Praxis nicht für regelwidrig gehalten habe. Hinzu komme, dass der Gesellschaftsver- trag der Geschäftsführung die Möglichkeit gegeben habe, bei drohenden finan- ziellen Nachteilen Fremdmittel zur Begleichung fälliger Zahlungen aufzuneh- men. Dementsprechend scheiterten auch Ansprüche aus § 826 BGB am erfor- derlichen Schädigungsvorsatz. Eine Vermögensbetreuungspflicht im Sinne des § 266 StGB habe die Beklagte nicht gehabt. Das Berufungsgericht hat die Revision im Hinblick auf die Frage, ob die Tätigkeit eines Wirtschaftsprüfers als Mittelverwendungskontrolleur der fünfjäh- rigen Verjährung des § 51a WPO unterliegt, zugelassen. 2. a) Ein Revisionszulassungsgrund (§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO) besteht nicht mehr. Die vom Berufungsgericht zum Zeitpunkt seiner Entscheidung zu- treffend als noch ungeklärt angesehene Rechtsfrage ist mittlerweile durch die Senatsurteile vom 11. April 2013 (III ZR 79/12, WM 2013, 1016; III ZR 80/12, juris) - zum Nachteil der Kläger - entschieden. Nach diesen Urteilen, die diesel- be Beklagte sowie unter anderem denselben Fonds und denselben Mittelver- wendungskontrollvertrag wie im vorliegenden Verfahren betrafen, findet § 51a WPO a.F. - gegebenenfalls nach Maßgabe des § 139b Abs. 1 WPO - auf Scha- 11 12 - 8 - densersatzansprüche gegen einen Wirtschaftsprüfer wegen der Verletzung von Aufklärungspflichten aus einem Mittelverwendungskontrollvertrag Anwendung (III ZR 79/12 aaO Rn. 22 ff; III ZR 80/12 aaO Rn. 20 ff). Wegen der Begründung wird auf diese Entscheidungen Bezug genommen. Sonstige Revisionszulassungsgründe sind nicht ersichtlich. b) Die Revision der Kläger hat, nachdem über die Anwendbarkeit des § 51a WPO zu ihrem Nachteil entschieden wurde, keine Aussicht auf Erfolg. aa) Ansprüche wegen Verletzung von gegenüber den Anlegern beste- henden Pflichten der Beklagten aus dem Mittelverwendungskontrollvertrag sind dementsprechend verjährt. Wie das Berufungsgericht von der Revision unbe- anstandet ausgeführt hat, war die fünfjährige Verjährungsfrist des § 51a WPO vor Klageerhebung abgelaufen. bb) Die Ausführungen des Berufungsgerichts zu den in Betracht gezoge- nen Forderungen der Kläger aus Prospekthaftung nimmt die Revision hin. Sie sind rechtlich auch nicht zu beanstanden. Weiterhin trifft es zu, dass die Grundsätze der Sekundärhaftung nicht eingreifen (vgl. Senatsurteile vom 11. April 2013 - III ZR 79/12 aaO Rn. 31 und III ZR 80/12 aaO Rn. 29). cc) Ansprüche auf deliktischer Grundlage (§ 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 264a, 27, §§ 263, 13, § 266 StGB und §§ 31, 831 BGB; § 826 BGB) schei- den im Ergebnis ebenfalls aus. Zwar ist, wie der Senat in seinen Urteilen vom 11. April 2013 ausgeführt hat (III ZR 79/12 aaO Rn. 32 ff; III ZR 80/12 aaO Rn. 30 ff), im Ausgangspunkt eine Haftung der Beklagten gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 264a, 27 StGB und §§ 826, 830 BGB in Betracht zu ziehen, weil 13 14 15 16 17 - 9 - Mitarbeiter der Beklagten, für deren Handlungen sie gemäß § 31 oder § 831 BGB einzustehen hat, an deliktischen Handlungen des R. M. teilgenom- men haben könnten. Die Vorinstanz hat jedoch den dafür erforderlichen Vorsatz der Mitarbei- ter der Beklagten mit aus Rechtsgründen nicht zu bemängelnden Erwägungen verneint. Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass es sich bei der Frage, ob bei der Mittelverwendungskontrolle in einem mit dem durch den Emissionsprospekt vermittelten Eindruck unvereinbaren Umfang auf die Ermessensklausel zurückgegriffen wurde und deren Voraussetzungen nicht eingehalten wurden, um einen nach § 264a Abs. 1 StGB für die Anlageent- scheidung "erheblichen" Umstand gehandelt hat. Dies stellt, wie die Vorinstanz ebenfalls zutreffend ausgeführt hat, ein so genanntes normatives Tatbestands- merkmal dar, was bedeutet, dass der Täter nicht nur die tatsächlichen Umstän- de kennen, sondern zugleich die rechtliche Wertung der Erheblichkeit nachvoll- ziehen muss (z.B.: Senatsbeschluss vom 16. Dezember 2010 - III ZR 76/10, BeckRS 2011, 00114 Rn. 9; Senatsurteil vom 15. Juli 2010 - III ZR 321/08, WM 2010, 1537 Rn. 37; BGH, Beschluss vom 2. Februar 2010 - VI ZR 254/08, juris Rn. 2). Ob diese Voraussetzung im Einzelfall gegeben ist, unterliegt der tatrich- terlichen Würdigung, die das Revisionsgericht bis zur Grenze der Vertretbarkeit hinzunehmen hat (Senatsbeschluss vom 16. Dezember 2010; BGH, Beschluss vom 2. Februar 2010 jeweils aaO mwN). Nach diesem Maßstab begegnet die Beurteilung des Berufungsgerichts, die Mitarbeiter der Beklagten seien davon ausgegangen, die Praxis der Mittelverwendungskontrolle habe den Anforderun- gen des im Prospekt abgedruckten Mittelverwendungskontrollvertrags noch entsprochen, keinen Bedenken. Entsprechendes gilt für die vom Berufungsge- richt erörterte Haftung nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 263, 13 StGB jeweils i.V.m. §§ 31 oder 831 BGB. 18 - 10 - Die hiergegen erhobenen Rügen der Revision sind unbegründet. Soweit sie auf das Telefax der Beklagten vom 7. August 1999 verweist, hat sich das Berufungsgericht hiermit vertretbar auseinandergesetzt. Mit ihrer abweichenden Bewertung dieses Schreibens versuchen die Kläger lediglich - aus dem vorste- henden Grund revisionsrechtlich unbeachtlich - ihre eigene Sachverhaltsbeur- teilung an die Stelle derjenigen des Berufungsgerichts zu setzen. Dies gilt auch für die Würdigung der Revision, den mit der Mittelverwendungskontrolle befass- ten Mitarbeitern der Beklagten seien immer wieder Probleme mit dem Nachweis der Auszahlungsvoraussetzungen bekannt geworden, so dass ihnen die Ver- tragswidrigkeit ihres Vorgehens deutlich vor Augen gestanden habe. Unbegründet ist weiter die Rüge der Revision, das Berufungsgericht ha- be bei seiner Beurteilung des Vorsatzes der Mitarbeiter der Beklagten rechts- fehlerhaft unberücksichtigt gelassen, dass diese mit den fraglichen Mittelfreiga- be den Straftatbestand der Untreue gemäß § 266 StGB erfüllt hätten. Zwar sei eine entsprechende Anklage nur wegen der Vorgänge bei dem Schwesterfonds MBP KG 121 erhoben worden. Bei dem hier in Rede stehenden Fonds habe es sich jedoch analog verhalten; es habe unter anderem gerade die besonders wichtige Minimumgarantie gefehlt. Deshalb habe das Berufungsgericht seinen Blick zu Unrecht darauf verengt, dass die Mittelfreigaben unter Verletzung for- maler Voraussetzungen erfolgt seien. Es hätte die damit einhergehende straf- rechtliche Relevanz der Mittelfreigabepraxis ebenfalls berücksichtigen müssen. Auch mit diesen Ausführungen versucht die Revision letztlich nur eine von der Beurteilung des Tatrichters abweichende Würdigung des Sachverhalts. Unter der aus den vorstehenden Gründen nicht zu beanstandenden Prämisse des Berufungsgerichts, die Mitarbeiter der Beklagten seien davon ausgegan- 19 20 21 - 11 - gen, die von ihnen angewandte Freigabepraxis sei vom Mittelverwendungskon- trollvertrag noch gedeckt gewesen, scheidet auch die Verwirklichung des sub- jektiven Tatbestands des § 266 StGB aus. Unabhängig davon hat das Beru- fungsgericht mit Recht ausgeführt, dass die vorvertragliche Aufklärungspflicht der Beklagten nicht eine Vermögensbetreuungspflicht gegenüber den potentiel- len Anlegern begründet. Die unterbliebene Aufklärung kann nur zu einer irr- tumsbedingten Selbstschädigung des Anlegers führen, bedeutet jedoch keine Verfügung über bereits anvertrautes Vermögen. Schlick Herrmann Tombrink Remmert Reiter Vorinstanzen: LG Frankfurt am Main, Entscheidung vom 25.05.2011 - 2-23 O 311/10 - OLG Frankfurt am Main, Entscheidung vom 15.08.2012 - 7 U 128/11 -