BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS IV ZR 158/12 vom 31. Juli 2013 in dem Rechtsstreit - 2 - Der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch die Vorsitzen- de Richterin Mayen, die Richter Wendt, Felsch, die Richterin Harsdorf-Gebhardt und den Richter Dr. Karczewski am 31. Juli 2013 beschlossen: Auf die Beschwerde des Beklagten wird die Revision ge- gen das Urteil des 7. Zivilsenats des Thüringer Oberlan- desgerichts in Jena vom 11. April 2012 zugelassen. Nach § 544 Abs. 7 ZPO wird das vorgenannte Urteil auf- gehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Ent- scheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfah- rens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Streitwert: 25.000 € Gründe: I. Der Kläger nimmt den Beklagten aus einem Darlehensvertrag auf Rückzahlung eines Teilbetrages in Höhe von 25.000 € in Anspruch. Im Juli 1999 gründeten die Parteien eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts, deren Zweck der Erwerb und die Verwaltung mehrerer Grun d- stücke war. Den in dem notariellen Kaufvertrag vom 14. Juli 1999 ver- 1 2 - 3 - einbarten Kaufpreis von 140.000 € zahlte der Kläger in mehreren Teil- zahlungen auf ein Notaranderkonto. Am 1. Mai 2000 unterzeichneten die Parteien einen Darlehensvertrag, wonach der Kläger dem Beklagten ein Darlehen in Höhe von 63.750 DM zu einem Zinssatz von 6% gewährte. Der Kläger hat behauptet, Anlass für das Darlehen sei der gemei n- same Erwerb der Grundstücke gewesen. Der Beklagte habe keine fina n- ziellen Mittel gehabt, um seinen Kaufpreisanteil bezahlen zu können. Der Beklagte hat vorgetragen, der vom Kläger gezahlte Kaufpreis sei die Einlage in die Gesellschaft gewesen. Hilfsweise hat er in Höhe von 20.451,68 € die Aufrechnung mit einem Anspruch aus ungerechtfer- tigter Bereicherung erklärt. Das Landgericht hat einen Darlehensrückzahlungsanspruch ver- neint und die Klage abgewiesen. Der Beklagte hat erstmals im Berufungsverfahren die Einrede der Verjährung erhoben. Das Oberlandesgericht hat der Klage stattgegeben. Es hat einen Anspruch des Klägers auf Darlehensrückzahlung mindestens in Höhe der streitgegenständlichen 25.000 € bejaht. Mit der Verjährungseinrede sei der Beklagte präkludiert, da die den Verjährungseintritt begründenden Tatsachen streitig seien. Bei Zugrundelegung des Vortrags des Bekla g- ten wäre der Rückzahlungsanspruch aus dem Darlehensvertrag vom 1. Mai 2000 nach Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1 und 2, Abs. 4 Satz 1 EGBGB mit Ablauf des 31. Dezember 2004 verjährt. Anders läge es nach dem bestrittenen Vortrag des Klägers, dass der Beklagte am 28. Juni 2002 3 4 5 6 7 - 4 - eine Barzahlung von 20.000 DM vorgenommen und danach bis Ende 2008 im Wege der Aufrechnung weitere Tilgungsleistungen erb racht ha- be. Mit diesen Teilzahlungen hätte die dreijährige Verjährungsfrist ge- mäß Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 2 EGBGB i.V.m. § 212 Abs. 1 Nr. 1 BGB jeweils erneut zu laufen begonnen. Der Beklagte habe keine Tatsachen dargelegt, die gegen eine Nachlässigkeit i.S. des § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO sprächen. Die in der Berufungsinstanz erstmals mit einem nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingereichten Schriftsatz erklärte Hilfsaufrech- nung sei verspätet. Diese sei nicht Gegenstand der Berufungserwiderung gewesen, da eine zumindest pauschale Bezugnahme auf das ersti n- stanzliche Vorbringen gefehlt habe. Das Oberlandesgericht hat die Revision nicht zugelassen. Hierge- gen wendet sich der Beklagte mit der Nichtzulassungsbeschwerde. II. Die Beschwerde hat Erfolg und führt gemäß § 544 Abs. 7 ZPO zur Aufhebung des angegriffenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Die angefochtene Entscheidung verletzt den Anspruch des Beklagten auf Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG). 1. Die Zulassung der Revision ist nicht, wie die Beschwerde meint, geboten, soweit das Berufungsgericht die Voraussetzungen des vom Kläger geltend gemachten Darlehensrückzahlungsanspruchs bejaht hat. Von einer näheren Begründung wird gemäß § 544 Abs. 4 Satz 2 Halb- satz 2 ZPO abgesehen. 8 9 10 11 - 5 - 2. Die Revision ist aber zur Sicherung einer einheitlichen Rech t- sprechung gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2 ZPO zuzulassen, weil das Berufungsgericht unter Verletzung des rechtlichen Gehörs des B e- klagten seine Verjährungseinrede und die von ihm erklärte Hilfsaufrec h- nung wegen Verspätung nicht berücksichtigt hat. a) Das Berufungsgericht hätte das Vorbringen des Beklagten zur Verjährung gemäß § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO zulassen müssen. aa) Nach dieser Vorschrift sind neue Angriffs- und Verteidigungs- mittel zuzulassen, wenn sie einen Gesichtspunkt betreffen, der vom G e- richt des ersten Rechtszuges erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist. Die Parteien müssen in diesem Fall Gelegenheit er- halten, sich auf die gegenüber der Auffassung des erstinstanzlichen G e- richts abweichende rechtliche Beurteilung durch das Berufungsgericht einzustellen und deshalb erforderlich gewordene neue Angriffs - und Ver- teidigungsmittel vorzubringen. Hierbei kann es sich auch um Gegenrech- te handeln, deren Geltendmachung die Partei erst im Hinblick auf den neuen Gesichtspunkt für notwendig erachtet. Darauf, ob es ihr möglich gewesen wäre, das Gegenrecht schon in erster Instanz vorzubringen, kommt es nicht an. Die Parteien sollen nicht gezwungen sein, in erster Instanz vorsorglich auch solche Angriffs- und Verteidigungsmittel vorzu- tragen, die vom Standpunkt des erstinstanzlichen Gerichts aus erken n- bar unerheblich sind. Allerdings findet § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO nur unter der weiteren ungeschriebenen Voraussetzung Anwendung, dass die (objektiv fehlerhafte) Rechtsansicht des Gerichts den erstinstanzl i- chen Sachvortrag der Partei beeinflusst hat und daher, ohne dass de s- wegen ein Verfahrensfehler gegeben wäre, mitursächlich dafür geworden 12 13 14 - 6 - ist, dass sich Parteivorbringen in das Berufungsverfahren verlagert. Di e- se Voraussetzung ist unter anderem erfüllt, wenn die Partei durch die Prozessleitung des Erstrichters davon abgehalten worden ist, zu b e- stimmten Gesichtspunkten (weiter) vorzutragen oder ein vorhandenes Gegenrecht in den Prozess einzuführen. Gehörte ein bestimmter G e- sichtspunkt hingegen zum erstinstanzlichen Streitstoff und konnte die Partei nicht darauf vertrauen, dass das Gericht ihn für unerheblich halten würde, muss sie ihre Prozessführung auch auf diesen Gesichtspunkt ei n- richten (BGH, Urteile vom 30. Juni 2006 - V ZR 148/05, NJW-RR 2006, 1292 Rn. 16 ff.; vom 23. September 2004 - VII ZR 173/03, NJW -RR 2005, 167 unter III 2 b aa; vom 19. Februar 2004 - III ZR 147/03, NJW-RR 2004, 927 unter II 2 a; jeweils m.w.N.). bb) Der Beklagte wurde durch die Prozessleitung des Landgerichts davon abgehalten, zu Gegenrechten vorzutragen, etwa die Einrede der Verjährung zu erheben. Auf die Frage der Verjährung kam e s nach Auf- fassung des Landgerichts nicht an, da es einen Rückzahlungsanspruch des Klägers schon dem Grunde nach verneinte. Mit Beschluss vom 8. Oktober 2010 hat es die Parteien darauf hingewiesen, dass es eine Valutierung des Darlehens nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme für nicht erwiesen erachte. Mit Blick darauf bestand für den Beklagten kein Anlass, die Verjährungseinrede zu erheben und dazu vorzutragen. b) Zu Unrecht und unter Verletzung des rechtlichen Gehörs hat das Berufungsgericht den Beklagten gemäß den §§ 525 Satz 1, 296a Satz 1 ZPO als mit der Hilfsaufrechnung ausgeschlossen angesehen, da diese mangels Bezugnahme auf das erstinstanzliche Vorbringen nicht Gegenstand der Berufungserwiderung gewesen sei. Mit seiner Auffa s- sung, die Berufungserwiderung hätte mindestens eine pauschale Bezu g- 15 16 - 7 - nahme auf das erstinstanzliche Vorbringen enthalten müssen, hat das Berufungsgericht die neuere höchstrichterliche Rechtsprechung ve r- kannt, nach der keine Regelung existiert, die es dem Berufungsbeklagten auferlegte, erstinstanzliches Vorbringen zu wiederholen oder jedenfalls in Bezug zu nehmen. Dem Berufungsbeklagten obliegt es nur, seine Ve r- teidigungsmittel insoweit vorzubringen, als es nach der Prozesslage e i- ner sorgfältigen und auf Förderung des Verfahrens bedachten Prozess- führung entspricht. Er darf sich in erster Linie darauf beschränken, die zu seinen Gunsten ergangene Entscheidung zu verteidigen und neue A n- griffsmittel des Berufungsbeklagten abzuwehren (BVerfG NJW 2000, 131). - 8 - c) Das Berufungsurteil beruht auf den Gehörsverletzungen. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass das Berufungsgericht zu einem anderen Ergebnis gelangt wäre, wenn es die Verjährungseinrede des Beklagten sowie sein Vorbringen zur Hilfsaufrechnung berücksichtigt hät- te. Mayen Wendt Felsch Harsdorf-Gebhardt Dr. Karczewski Vorinstanzen: LG Erfurt, Entscheidung vom 21.04.2011 - 3 O 1520/09 - OLG Jena, Entscheidung vom 11.04.2012 - 7 U 390/11 - 17

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