4 StR 208/13

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 4 StR 208/13 vom 17. Juli 2013 in der Strafsache gegen wegen Betruges - 2 - Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbun- desanwalts und des Beschwerdeführers am 17. Juli 2013 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Land- gerichts Münster vom 28. Januar 2013 mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben, soweit festgestellt ist, dass hin- sichtlich eines Betrages in Höhe von 845.000 € die Ansprü- che Verletzter der Anordnung des Verfalls von Wertersatz entgegenstehen. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand- lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit- tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurück- verwiesen. 3. Die weiter gehende Revision wird verworfen. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Betruges in zwei Fällen unter Einbeziehung der Strafe aus dem Urteil des Amtsgerichts Münster vom 25. August 2008 und der Einzelstrafen aus dem Urteil des Landgerichts Münster vom 8. Dezember 2010 nach Auflösung der dort gebildeten Gesamt- strafe zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und sechs Monaten und 1 - 3 - wegen Betruges zu einer weiteren Freiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Von der Gesamtfreiheitsstrafe in Höhe von fünf Jahren und sechs Monaten gelten drei Monate und von der Freiheitsstrafe in Höhe von zwei Jahren und sechs Monaten ein Monat als vollstreckt. Außerdem hat das Land- gericht festgestellt, dass der Angeklagte aus den Taten 845.000 Euro erlangt hat und nur deshalb nicht auf Verfall von Wertersatz erkannt wird, weil Ansprü- che des Verletzten entgegenstehen. Die Revision des Angeklagten hat den aus dem Tenor ersichtlichen Erfolg. Im Übrigen ist sie offensichtlich unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. Die Feststellung nach § 111i Abs. 2 StPO über das Absehen von der An- ordnung des Wertersatzverfalls und den Wert des Erlangten kann keinen Be- stand haben. Wie der Generalbundesanwalt in seiner Zuschrift vom 10. Mai 2013 zu Recht ausgeführt hat, ist die Regelung des § 73c Abs. 1 StGB auch im Rahmen der nach § 111i Abs. 2 StPO zu treffenden Entscheidung zu beachten (vgl. BGH, Beschluss vom 29. Juni 2011 – 4 StR 56/11, Rn. 11; Urteil vom 28. Oktober 2010 – 4 StR 215/10, NJW 2011, 624 Rn. 15 mwN). Wird in An- wendung des § 73c Abs. 1 StGB ganz oder teilweise von der Anordnung des Verfalls abgesehen, hat dies zur Folge, dass der in der Urteilsformel allein zu bezeichnende Vermögensgegenstand bzw. Geldbetrag, den der Staat bei Vor- liegen der Voraussetzungen des § 111i Abs. 5 StPO unmittelbar oder als Zah- lungsanspruch erwirbt, hinter dem Erlangten bzw. dessen Wert zurückbleibt (BGH, Urteil vom 28. Oktober 2010 – 4 StR 215/10, NJW 2011, 624 Rn. 12 ff.). Die Voraussetzungen des § 73c Abs. 1 StGB sind zu erörtern, wenn nahe liegende Anhaltspunkte für deren Vorliegen gegeben sind (BGH, Beschluss 2 - 4 - vom 11. April 2013 – 4 StR 39/13, Rn. 2; Beschluss vom 15. März 2011 – 1 StR 75/11, NJW 2011, 2529, 2530). So liegt es hier. Das Landgericht hat die betrügerisch erlangten Vorauszahlungen ersicht- lich in voller Höhe in die Wertberechnung nach § 111i Abs. 2 Satz 3 StPO ein- gestellt. Aus den Urteilsfeststellungen ergibt sich, dass der Angeklagte vermö- genslos und überschuldet ist (UA S. 4). Die betrügerisch erlangten Gelder wur- den von ihm für die eigene Lebensführung, den Geschäftsbetrieb der mittlerwei- le insolventen Firma , aber auch für die Tilgung besonders lästiger anderweitiger Schulden verbraucht (UA S. 14 f.). Danach ist davon auszu- gehen, dass im Zeitpunkt der Entscheidung im Vermögen des Angeklagten weder das Erlangte noch ein Gegenwert vollständig vorhanden waren (§ 73c Abs. 1 Satz 2 StGB). Daran anknüpfend hätte sich das Landgericht mit den wei- teren Voraussetzungen für eine Anwendung der Härtevorschrift auseinander- setzen und die gebotene Ermessensentscheidung treffen müssen (vgl. zu den rechtlichen Anforderungen im Einzelnen BGH, Urteil vom 2. Oktober 2008 – 4 StR 153/08, NStZ-RR 2009, 234). 3 - 5 - Der neue Tatrichter wird – soweit erneut eine Entscheidung nach § 111i Abs. 2 Satz 3 StPO zu treffen ist – auch gehalten sein, die entgegenstehenden Ansprüche des Verletzten nach Grund und Höhe näher darzulegen. Mutzbauer Roggenbuck RiBGH Dr. Franke ist infol- ge Urlaubs ortsabwesend und daher an der Unter- schriftsleistung gehindert. Mutzbauer Bender Quentin 4