BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS XI ZR 94/11 vom 16. April 2013 in dem Rechtsstreit - 2 - Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 16. April 2013 durch den Vorsitzenden Richter Wiechers, die Richter Dr. Grüneberg, Maihold und Pamp sowie die Richterin Dr. Menges beschlossen: Die Beschwerde der Streithelferin der Beklagten gegen die Nichtzu- lassung der Revision in dem Urteil des 17. Zivilsenats des Oberlan- desgerichts Frankfurt am Main vom 15. Dezember 2010 wird zurück- gewiesen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und die Fortbildung des Rechts sowie die Sicherung einer einheitli- chen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht erfordern (§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO). Die Rüge, das Urteil sei unter Verstoß gegen § 309 ZPO (und Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG) mit der Folge der Eröffnung des Zulas- sungsgrundes des § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Fall 2 ZPO von einem Richter mitgefällt worden, der an der dem Urteil zugrundeliegenden Verhandlung nicht teilgenommen habe, ist aufgrund der Berichtigung des Protokolls gemäß § 164 Abs. 2 und 3 ZPO gegenstandslos (BGH, Beschluss vom 30. November 1995 - III ZR 227/94, BGHR ZPO § 164 Abs. 1 Protokollberichtigung 1; BFH, Beschluss vom 30. Januar 2003 - XI B 144/02, juris Rn. 3). Dass bei der Datie- rung des Vermerks gemäß § 164 Abs. 3 Satz 1 ZPO, die versehent- lich auf den 18. Januar 2013 statt auf den 18. Februar 2013 lautet, ein Schreibfehler unterlaufen ist, ändert an der Wirksamkeit der Pro- tokollberichtigung nichts. - 3 - Dem in Übereinstimmung mit § 164 Abs. 2 und 3 ZPO berichtigten Protokoll kommt, wie sich der Gesetzgebungsgeschichte (BR- Drucks. 551/74 = BT-Drucks. 7/2729, S. 63 mit Stein/Jonas, ZPO, 19. Aufl., § 159 unter III.3 mit § 164 unter II.1) und der Systematik der §§ 164, 165 ZPO entnehmen lässt, Beweiskraft im Sinne des § 165 ZPO zu (BGH, Beschluss vom 19. Dezember 1985 - X ZB 5/85, VersR 1986, 487, 488; Musielak/Stadler, ZPO, 9. Aufl., § 165 Rn. 1; Roth in Stein/Jonas, ZPO, 22. Aufl., § 165 Rn. 6 und 12). Eine (freibeweisliche) Überprüfung der Beachtlichkeit der Proto- kollberichtigung durch das Rechtsmittelgericht findet danach im Zivil- prozess - anders als im Strafprozess (BGH, Beschluss vom 23. April 2007 - GSSt 1/06, BGHSt 51, 298 Rn. 65; dazu unter dem Aspekt ei- ner Wahrung verfassungsrechtlicher Grenzen richterlicher Rechtsfin- dung BVerfGE 122, 248, 263 ff.) - nicht statt. Soweit in der Literatur vereinzelt anderes vertreten wird (Foerster/Sonnabend, NJW 2010, 978 ff.), gibt dies keinen Anlass, die Gesetzeslage in einem Revisi- onsverfahren zu bekräftigen. Von einer weiteren Begründung wird gemäß § 544 Abs. 4 Satz 2 Halbsatz 2 ZPO abgesehen. - 4 - Die Streithelferin der Beklagten trägt die Kosten des Beschwerdever- fahrens (§ 97 Abs. 1 ZPO). Der Gegenstandswert des Beschwerdeverfahrens beträgt bis 65.000 €. Wiechers Grüneberg Maihold Pamp Menges Vorinstanzen: LG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 03.12.2009 - 2-23 O 428/05 - OLG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 15.12.2010 - 17 U 33/10 -

Zitationsnetzwerk