3 StR 52/13

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 3 StR 52/13 vom 21. März 2013 in der Strafsache gegen wegen Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a. - 2 - Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwerde- führers und des Generalbundesanwalts am 21. März 2013 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge- richts Hildesheim vom 13. Dezember 2012 unter Aufrechterhal- tung der zugehörigen Feststellungen im Ausspruch über den Verfall aufgehoben. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand- lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit- tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurück- verwiesen. 2. Die weitergehende Revision wird verworfen. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Handeltreibens mit Betäu- bungsmitteln in nicht geringer Menge in 18 Fällen, davon in drei Fällen in Tat- einheit mit Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt und Wertersatzverfall in Höhe von 60.000 € angeordnet. Hiergegen wendet sich die auf eine nicht ausgeführte und deshalb unzulässige (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO) Formalrüge sowie die Be- anstandung der Verletzung materiellen Rechts gestützte Revision des Ange- klagten. Das Rechtsmittel ist zum Schuld- und Strafausspruch unbegründet im 1 - 3 - Sinne des § 349 Abs. 2 StPO; jedoch hält der Ausspruch über den Verfall von Wertersatz sachlichrechtlicher Prüfung nicht stand. Der Generalbundesanwalt hat in seiner Antragsschrift hierzu ausgeführt: "Nach den Urteilsfeststellungen hatte der Angeklagte aus dem Verkauf der Betäubungsmittel Erlöse in Höhe von 76.751 € erzielt. Da er die Ge- winne, die ihm nach Abzug der von ihm bezahlten Kaufpreise verblieben waren, im Zeitpunkt der Verurteilung bereits verbraucht hatte, hat die Strafkammer Verfall von Wertersatz angeordnet und diesen im Hinblick auf die angespannte finanzielle Lage des mit erheblichen Kreditverbind- lichkeiten aus dem Erwerb des Hauses belasteten Angeklagten auf 60.000 € beschränkt. Die Strafkammer teilt schon nicht mit, auf welcher Grundlage - § 73c Abs. 1 Satz 1 StGB oder § 73c Abs. 1 Satz 2 StGB - sie teilweise von der Anordnung des Verfalls abgesehen hat. Wegen des systematischen Verhältnisses der beiden Regelungen [vgl. hierzu Senat in BGHR StGB § 73c Härte 14 (Gründe)] ist regelmäßig zunächst das Vorliegen der Voraussetzungen des § 73c Abs.1 Satz 2 StGB zu prüfen. Nach dieser Vorschrift kann eine Verfallsanordnung unterbleiben, soweit das Erlangte oder dessen Wert zum Zeitpunkt der tatrichterlichen Ent- scheidung im Vermögen des Betroffenen nicht mehr vorhanden sind (BGHSt 33, 37, 39f; BGH NStZ-RR 2003, 75; 2003, 144; StV 2008, 576f). Es ist deshalb zunächst festzustellen, was der Angeklagte aus der Tat 'erlangt' hat, sodann ist diesem Betrag der Wert seines noch vorhan- denen Vermögens gegenüber zu stellen (BGH NStZ 2010, 86f). Wenn hiernach auch ein Gegenwert des Erlangten im Vermögen des Ange- klagten nicht mehr vorhanden ist, kann der Tatrichter von einer Verfalls- anordnung absehen. An diesen Grundsätzen gemessen ist die Straf- kammer zwar zunächst - rechtsfehlerfrei - davon ausgegangen, dass aufgrund des nach § 73 Abs. 1 StGB geltenden Bruttoprinzips der ge- samte Verkaufserlös aus den Betäubungsmittelgeschäften für verfallen zu erklären ist. Anschließend fehlen jedoch konkrete Feststellungen da- zu, in welchem Umfang zum Zeitpunkt des tatrichterlichen Urteils der Wert des aus den Straftaten Erlangten im Vermögen des Angeklagten nicht mehr vorhanden war [vgl. BGH wistra 2009, 23, 25; BGHR StGB § 73c Härte 14 (Gründe)]. Zu dem (noch vorhandenen) Vermögen des Angeklagten verhalten sich die Urteilsausführungen nicht. Zwar ist dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe zu entnehmen, dass der An- geklagte über einen Pkw verfügt und mit seiner Lebensgefährtin im Jahr 2010 ein - vollfinanziertes - Einfamilienhaus erworben hatte, aber die Ur- 2 - 4 - teilsgründe lassen Ausführungen zu den Eigentumsverhältnissen (Allein- eigentum oder Miteigentum) und zum Wert sowohl des Pkws als auch des mit dem Einfamilienhaus bebauten Grundstücks - insbesondere zur Höhe der (vom Angeklagten) bereits erbrachten Tilgung - vermissen (vgl. BGHSt 38, 23, 25 zur Anrechenbarkeit von Immobilieneigentum bei Ver- wendung dem Verfall unterliegender Mittel zur Schuldentilgung). Die 'er- heblichen Kreditverbindlichkeiten' des Angeklagten sind ebenfalls nicht beziffert. Deshalb ist dem Urteil selbst die ungefähre Höhe der Entrei- cherung des Angeklagten nicht zu entnehmen. Aus diesem Grund fehlt eine tragfähige Grundlage für die Ausübung des tatrichterlichen Ermes- sens. Da nicht auszuschließen ist, dass aufgrund einer zureichenden Beurteilungsgrundlage auf einen geringeren Verfallsbetrag erkannt wor- den wäre, weil - worauf die Strafkammer mit ihren Erwägungen zu der angespannten finanziellen Lage des Angeklagten ersichtlich abstellte - die Resozialisierung des Angeklagten nicht durch zu hohe finanzielle Be- lastungen gefährdet werden soll (BGHSt 48, 40f mwN), kann die ge- troffene Anordnung keinen Bestand haben. Die im angefochtenen Urteil zur Verfallsanordnung getroffenen Feststel- lungen sind von dem Erörterungsmangel nicht betroffen und können deshalb bestehen bleiben." Dem schließt sich der Senat an. Die Sache bedarf deshalb zum (Wertersatz-)Verfall neuer Verhandlung und Entscheidung. Das neue Tatgericht ist nicht gehindert, ergänzende Fest- stellungen zu treffen, die den bisherigen nicht widersprechen. Tolksdorf Hubert Schäfer Gericke Spaniol 3 4