1 StR 320/12

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 1 StR 320/12 vom 20. Februar 2013 in der Strafsache gegen 1. 2. wegen Körperverletzung mit Todesfolge u.a. - 2 - Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 20. Februar 2013, an der teilgenommen haben: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Nack und die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Wahl, Rothfuß, die Richterin am Bundesgerichtshof Cirener, der Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Radtke, Staatsanwalt als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt - in der Verhandlung - als Verteidiger des Angeklagten Dr. R. , Rechtsanwältin , Rechtsanwalt und Rechtsanwalt als Verteidiger des Angeklagten Dr. S. , Rechtsanwalt als Vertreter der Nebenklägerin, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle, für Recht erkannt: - 3 - 1. Die Revisionen der Staatsanwaltschaft und der Neben- klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Kempten vom 18. Januar 2012 werden verworfen. 2. Die Staatskasse trägt die Kosten des Rechtsmittels der Staatsanwaltschaft und die den Angeklagten im Revisi- onsverfahren entstandenen notwendigen Auslagen. Die Nebenklägerin trägt die Kosten ihres Rechtsmittels. Die im Revisionsverfahren entstandenen gerichtlichen Aus- lagen tragen die Staatskasse zu drei Vierteln und die Nebenklägerin zu einem Viertel. Von Rechts wegen Gründe: Das Landgericht hat die Angeklagten Dr. S. und Dr. R. von den Vorwürfen der Körperverletzung mit Todesfolge in Tateinheit mit gefährli- cher Körperverletzung und des Betruges freigesprochen. Die Revisionen der Staatsanwaltschaft und der Nebenklägerin haben keinen Erfolg. 1 2 - 4 - A. I. Den Angeklagten lag zur Last, bei dem an einer Leberzirrhose leidenden Geschädigten im September 2006 im Klinikum L. bewusst ohne genügen- de Aufklärung eine sogenannte autologe Hepatozytentransplantation (im Weite- ren: Leberzelltransplantation) durchgeführt und durch den Eingriff den Tod des Geschädigten verursacht zu haben. Dabei soll der Angeklagte Dr. S. als behandelnder Arzt dem Patienten, der ihm gegenüber in den Eingriff eingewil- ligt hatte, bewusst aufklärungsrelevante Umstände verschwiegen haben; der Angeklagte Dr. R. soll - z.T. unter Assistenz des Angeklagten Dr. S. - sodann in Kenntnis der unzureichenden Aufklärung den mehrstu- figen Eingriff durchgeführt haben. Darüber hinaus lag den Angeklagten zur Last, bei der Abrechnung des Klinikums mit der Krankenversicherung des Geschädigten durch die Nutzung eines für Krankenhausabrechnungen allgemein üblichen, standardisierten Co- dierungssystems bewusst wahrheitswidrig die Abrechenbarkeit ihrer Behand- lung vorgespiegelt zu haben, obwohl sie wussten, dass diese nicht vom Leis- tungsspiegel der Krankenversicherung erfasst war. Infolge des dadurch erreg- ten Irrtums soll die geschädigte Krankenversicherung - der Absicht der Angeklagten entsprechend - am 2. Januar 2007 einen Betrag von insgesamt 10.344,59 Euro an das Klinikum erstattet haben, der diesem mangels gültiger Vergütungsgrundlage nicht zustand. 3 4 - 5 - II. Das Landgericht hat folgende Feststellungen und Wertungen getroffen: 1. Der Geschädigte war nach langjährigem Alkoholmissbrauch an Leber- zirrhose erkrankt und hatte bereits mehrere lebensbedrohliche Krankheitsschü- be mit komatösen Phasen durchlitten. Die bei dieser Diagnose als Standardme- thode übliche Lebertransplantation lehnte er ab: Zum einen missfiel ihm die Aussicht, ein fremdes Organ in sich tragen zu müssen; zum anderen wollte er nicht auf ein Spenderorgan warten und einem erneuten, möglicherweise tödli- chen Schub seiner Erkrankung durch eine rasche Behandlung vorbeugen. Schließlich war ihm bei einem nur kurz zurückliegenden Krankenhausaufenthalt in Lü. auch seitens der dort praktizierenden Ärzte wegen seines redu- zierten Allgemeinzustandes von einer Lebertransplantation abgeraten worden. Auf der Suche nach alternativen Behandlungsmethoden stieß der Ge- schädigte im Frühjahr 2006 auf das von der Münchener Firma H. beworbene Verfahren der Leberzelltransplantation, das unter Leitung des Angeklagten Dr. S. im Klinikum L. angewendet wurde. Bei diesem Verfahren werden aus dem Leberzellgewebe des Patienten entnommene Leberzellen iso- liert, kultiviert und auf eine Biomatrix aufgebracht, um sodann in das Dünn- darmmesenterium implantiert zu werden, wo sie die Leberfunktion unterstützen sollen. Der Geschädigte, der sich für das Verfahren interessierte, übersandte dem Angeklagten Dr. S. daraufhin seine Befunde. Am 16. Mai 2006 trat der Angeklagte Dr. S. mit dem Geschädigten telefonisch in Kontakt. Der Geschädigte berichtete von seiner Krankenge- schichte und seiner Einstellung zur Lebertransplantation. In diesem Zusam- 5 6 7 8 - 6 - menhang bezeichnete er die Leberzelltransplantation als seinen „letzten Ret- tungsanker“ und betonte, dass er „es trotz der geringen Erfahrungswerte versu- chen wolle“. Zwei weitere, persönliche Aufklärungsgespräche führte der Ange- klagte Dr. S. mit dem Geschädigten am 20. Juli 2006 und am 18. Sep- tember 2006 durch. Zudem erhielt der Geschädigte schriftliches Informations- material zum Verfahren der Leberzelltransplantation. Im Ergebnis war er über Diagnose und Risiken der Behandlungsmethode in Kenntnis gesetzt, während einige für die Beurteilung deren medizinischen Nutzens relevante Faktoren nicht in ausreichender Tiefe erörtert worden waren. Subjektiv hielt der Ange- klagte Dr. S. jedoch irrig seine Aufklärungsbemühungen für ausreichend. Am 18. September 2006 erteilte der Geschädigte seine Einwilligung in die Operation. Dem Angeklagten Dr. R. erklärte er auf Nachfrage, er habe keine Fragen mehr zu dem Eingriff. Infolgedessen ging auch der Angeklagte Dr. R. von der Hinlänglichkeit der in der Patientenakte dokumentierten Aufklärung aus und nahm die operativen Teileingriffe am 19. September 2006 und - unter Assistenz des Angeklagten Dr. S. - am 26. September 2006 jeweils lege artis vor. Dazwischen wurde am 21. September 2006 eine arterielle Neublutung ordnungsgemäß operativ versorgt. Ab dem 1. Oktober 2006 verschlechterte sich der Zustand des Geschä- digten. Nach seiner Verlegung auf die Intensivstation des Klinikums in München verstarb er dort am 25. November 2006 an einem Multiorgan- versagen. 2. Als Grundlage der später erstellten Abrechnung des Klinikums gab der Angeklagte Dr. R. noch im Operationssaal die zutreffenden Codierungen der durchgeführten Operationsschritte in das hierzu wie üblich genutzte Com- 9 10 11 - 7 - puterprogramm ein. Dass diese Schritte ihrerseits Bestandteile der nicht von der Leistungspflicht der Krankenversicherung umfassten Leberzelltransplantati- on waren, wurde weder von ihm noch von dem die Behandlung leitenden An- geklagten Dr. S. offenbart. Eine fallbezogene Vergütungsvereinbarung war nicht getroffen worden. Der Angeklagte Dr. S. stellte jedoch zum 31. Oktober 2006 beim InEK (Institut für das Entgeltsystem im Krankenhaus) einen Antrag auf Aufnahme der Leberzelltransplantation in die Richtlinien für Neue Untersuchungs- und Behandlungsmethoden (NUB), um eine Anerken- nung der Vergütungsfähigkeit dieser Methode zu erreichen. Auf die Abrech- nung des Klinikums erstattete die Krankenversicherung des Geschädigten am 2. Januar 2007 einen Betrag in Höhe von 10.344,59 Euro. Der Betrag wurde bis zum Zeitpunkt der Hauptverhandlung von der Krankenkasse, trotz der Kennt- nis, dass die drei Operationen im Rahmen einer autologen Hepatozytentrans- plantation durchgeführt wurden, nicht zurückgefordert. Der Antrag des Ange- klagten Dr. S. beim InEK wurde am 31. Januar 2007 positiv verbeschie- den. 3. Das Landgericht hat die Angeklagten von den Vorwürfen der Körper- verletzung mit Todesfolge in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung und des Betruges aus tatsächlichen Gründen freigesprochen. Bezüglich der Körperverletzungsdelikte sei den Angeklagten vorsätzli- ches Handeln nicht nachzuweisen, weil sie die objektiv bestehenden Aufklä- rungsmängel nicht erkannt hätten und irrig von einer wirksamen Einwilligung des Geschädigten ausgegangen seien. Zudem sei das Handeln der Angeklag- ten aufgrund hypothetischer Einwilligung gerechtfertigt. Für den insoweit sub- sidiären Vorwurf der fahrlässigen Tötung fehle es infolge dessen am erforderli- chen Pflichtwidrigkeitszusammenhang. 12 13 - 8 - Ein Betrug gegenüber der Krankenversicherung liege bereits mangels Vermögensschadens bzw. konkreter Vermögensgefährdung nicht vor. Der Vorwurf des versuchten Betruges scheitere zudem jeweils am Fehlen einer be- wussten Täuschungshandlung mit rechtswidriger Bereicherungsabsicht. B. Die auf die Sachrüge und - seitens der Staatsanwaltschaft - auch auf Verfahrensrügen gestützten Revisionen bleiben erfolglos. I. Das Urteil genügt den Darstellungsanforderungen des § 267 Abs. 5 Satz 1 StPO, insbesondere enthält es einen zusammenhängenden, der Beweiswür- digung vorangestellten Abschnitt zu den Feststellungen (vgl. dazu BGH, Urteil vom 14. Februar 2008 - 4 StR 317/07, NStZ-RR 2008, 206, 207). Im Rahmen der Beweiswürdigung sind sodann die Einlassungen der Angeklagten zwar nicht im Zusammenhang, sondern in Teilen jeweils an verschiedenen Stellen dargelegt worden (UA S. 13, 14, 15, 16, 21), was nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs einen Darstellungsmangel begründen kann (BGH, Urteile vom 11. Oktober 2011 - 1 StR 134/11; vom 1. April 1992 - 2 StR 614/91, BGHR StPO § 267 Abs. 5 Freispruch 8 mwN; Beschluss vom 24. August 1990 - 3 StR 311/90). Gemessen am Zweck des § 267 Abs. 5 Satz 1 StPO liegt ein solcher Mangel aber nicht vor, wenn dem Revisionsgericht auch bei einer von diesen Maßstäben abweichenden Darstellung die Prüfung der tatrichterlichen Beweis- würdigung auf Rechtsfehler hinreichend möglich bleibt (BGH, Urteil vom 1. April 1992 - 2 StR 614/91, BGHR StPO § 267 Abs. 5 Freispruch 8). Diesen Anforde- rungen wird das Urteil noch gerecht. 14 15 16 - 9 - II. Der Freispruch vom Vorwurf der Körperverletzung mit Todesfolge in Tat- einheit mit gefährlicher Körperverletzung ist revisionsrechtlich nicht zu bean- standen. 1. Ohne Rechtsfehler ist die Strafkammer - ausgehend von einer nicht zu beanstandenden Einordnung der Operation als ärztlicher Heileingriff - zu der Bewertung gelangt, dass die von dem Geschädigten abgegebene Einwilli- gungserklärung objektiv unwirksam war, weil er jedenfalls nicht hinreichend über den potenziellen Nutzen der „Neulandmethode“ aufgeklärt worden war. 2. Sodann hat die Strafkammer die Strafbarkeit des Vorgehens der An- geklagten wegen des Vorliegens einer hypothetischen Einwilligung verneint (zu dieser Rechtsfigur vgl. BGH, Urteil vom 11. Oktober 2011 - 1 StR 134/11, NStZ 2012, 205 f.; Beschluss vom 15. Oktober 2003 - 1 StR 300/03, NStZ-RR 2004, 16 mwN; Urteile vom 20. Januar 2004 - 1 StR 319/03, NStZ 2004, 442, und vom 29. Juni 1995 - 4 StR 760/94, NStZ 1996, 34 f.; weit. Nw. bei Sowada NStZ 2012, 1 ff.; vgl. auch BGH, Urteile vom 23. Oktober 2007 - 1 StR 238/07 und vom 5. Juli 2007 - 4 StR 549/06, NStZ-RR 2007, 340, 341). Deren - stren- ge - Voraussetzungen hat sie im vorliegenden Einzelfall ohne revisiblen Rechts- fehler festgestellt. Ihre Auffassung, der Geschädigte würde nicht ausschließbar auch bei vollständiger Aufklärung in den Eingriff eingewilligt haben, hat sie durch konkre- 17 18 19 20 - 10 - te Feststellungen untermauert: Der Geschädigte habe eine Lebertransplantati- on nicht mehr gewollt (UA S. 6, 16), weil ihm hiervon bereits 2006 abgeraten worden war (UA S. 6, 15), weil er das Tragen fremder Organe grundsätzlich ablehnte (UA S. 6, 10, 15), und weil er infolge seiner Furcht vor weiteren le- bensbedrohlichen Schüben seiner Erkrankung die (erneute) Aufnahme in eine Warteliste für eine Lebertransplantation befürchtete (UA S. 6, 10). Seine unbe- dingte Bereitschaft, sich „trotz der geringen Erfahrungswerte“ der neuartigen Behandlungsmethode zu unterziehen („letzter Rettungsanker“), hatte der Ge- schädigte auch gegenüber dem Angeklagten Dr. S. klar und deutlich ge- äußert (UA S. 7). Ihre Feststellungen hat die Strafkammer in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise neben der Einlassung des Angeklagten Dr. S. vor allem auf die Angaben der Witwe des Geschädigten gestützt (UA S. 13, 15). Es ist von Rechts wegen nicht zu beanstanden, dass die Strafkammer sich bei dieser besonderen, durch Tatsachen fundierten Sachlage keine Über- zeugung dahingehend hat bilden können, dass der Geschädigte bei vollständi- ger Aufklärung die Einwilligung in den Eingriff verweigert hätte, oder dass die Angeklagten mit einer solchen Verweigerung gerechnet hätten (vgl. zur Anwen- dung des Zweifelssatzes BGH, Urteil vom 11. Oktober 2011 - 1 StR 134/11, NStZ 2012, 205; Beschluss vom 15. Oktober 2003 - 1 StR 300/03, NStZ-RR 2004, 16, 17 mwN; Urteil vom 29. Juni 1995 - 4 StR 760/94, NStZ 1996, 34, 35). Mit dem weiteren Vorbringen, es sei nicht ersichtlich, warum der Ge- schädigte „sich auf ein hochexperimentelles Verfahren hätte einlassen sollen“, 21 22 23 - 11 - zeigt die Revision lediglich eine abweichende Beweiswürdigung auf; hiermit kann sie indes im Revisionsverfahren nicht gehört werden. 3. Eine andere Bewertung hätte sich ergeben können, wenn die Ange- klagten den Geschädigten gezielt über die mangelnden validen Erfolgsaussich- ten der Behandlung getäuscht hätten (vgl. z.B. BGH, Beschluss vom 15. Okto- ber 2003 - 1 StR 300/03, NStZ-RR 2004, 16, 17). Die Urteilsgründe ergeben hierfür jedoch keine Anhaltspunkte. Die Verfahrensrügen, mit denen die Staatsanwaltschaft die Feststellung weiterer bzw. vertiefter Aufklärungsverstö- ße erstrebt, die im Ergebnis eine vorsätzliche Täuschung des Geschädigten durch die Angeklagten nahelegen und eine hypothetische Einwilligung aus- schließen würden, haben keinen Erfolg. a) Der Rüge, das Gericht habe „betreffend die Voraussetzungen der von den Angeklagten angewendeten Methode und insbesondere die Alternative einer Lebertransplantation“ weitere Zeugen, namentlich die Hausärztin des Ge- schädigten und diesen früher behandelnde Ärzte im Klinikum Lü. , nicht gehört, ist bereits unzulässig erhoben. Denn die Revision legt schon keine bestimmten Beweistatsachen und kein zu erwartendes, konkretes Beweiser- gebnis dar (vgl. BGHR StPO § 344 Abs. 2 Satz 2 Aufklärungsrüge 1). b) Auch die Rüge der Verletzung des § 261 StPO wegen unrichtiger Wiedergabe des Inhalts eines Arztbriefs vom 16. Mai 2006 in den schriftlichen Urteilsgründen versagt. 24 25 26 27 - 12 - Die Strafkammer sieht die Einlassung des Angeklagten Dr. S. zum Inhalt des zwischen ihm und dem Geschädigten am 16. Mai 2006 geführten Telefonats - insbesondere seine Behauptung, eine alternative Lebertransplan- tation habe der Patient ihm gegenüber abgelehnt - durch den Inhalt des von ihm im Anschluss an das Telefonat gefertigten Arztbriefs bestätigt. Hierzu be- ruft sie sich auf die - eher unklare - Formulierung im Arztbrief, wonach eine Le- bertransplantation „bisher nicht mehr erwogen“ worden sei (UA S. 15). Tatsäch- lich heißt es in dem Arztbrief jedoch, die Lebertransplantation sei „bisher noch nicht erwogen“ worden. Es bestehen bereits Bedenken, dass die Rüge zulässig erhoben ist (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO). Hiergegen spricht, dass nur der betreffende Aus- schnitt des zweiseitigen Arztbriefs, nicht jedoch dessen weiterer Inhalt vorge- tragen wird (vgl. auch BGH, Beschluss vom 22. Februar 2012 - 1 StR 647/11; Urteile vom 12. Juli 1995 - 3 StR 366/93, BGHR StPO § 344 Abs. 2 Satz 2 Be- setzungsrüge 5; vom 28. Juni 1995 - 3 StR 99/95, BGHR StPO § 344 Abs. 2 Satz 2 Verwertungsverbot 4; vom 21. Juli 1994 - 1 StR 83/94, BGHR § 344 Abs. 2 Satz 2 Telefonüberwachung 1; Beschluss vom 16. Januar 1991 - 3 StR 414/90, BGHR § 344 Abs. 2 Satz 2 Verwertungsverbot 2). Jedenfalls ist die Rüge aber unbegründet. Das Landgericht stützt sich bezüglich einzelner Inhalte der Aufklärungsgespräche - etwa bezüglich der Be- wertung der neuen Methode als Alternative zur Lebertransplantation (UA S. 14) - neben dem Arztbrief auch auf die Aussage der Witwe des Geschädig- ten. Eine Rekonstruktion der Hauptverhandlung zum Zwecke der Prüfung, ob sich die beanstandete Feststellung nur auf den Arztbrief oder auch auf die Aus- sage dieser Zeugin stützt, ist dem Revisionsgericht jedoch versagt (vgl. dazu 28 29 - 13 - BGH, Beschlüsse vom 7. Juni 1979 - 4 StR 441/78, BGHSt 29, 18, 21, und vom 3. September 1997 - 5 StR 237/97, BGHSt 43, 212, 214 mwN). III. Ohne Rechtsfehler hat das Landgericht die Angeklagten auch vom Vor- wurf der fahrlässigen Tötung freigesprochen. Es hat mit Blick auf die erteilte hypothetische Einwilligung des Geschädigten zu Recht den erforderlichen Pflichtwidrigkeitszusammenhang zwischen den Aufklärungsverstößen und dem Tod des Geschädigten verneint (zur hypothetischen Einwilligung mit Blick auf den Maßstab der zudem erforderlichen Vorhersehbarkeit, vgl. auch BGH, Urtei- le vom 28. Oktober 1960 - 4 StR 375/60 und vom 28. Juni 1963 - 4 StR 202/63, JZ 1964, 231 f.). IV. Auch der Freispruch vom Vorwurf des Betruges (§ 263 Abs. 1 StGB) hält rechtlicher Nachprüfung im Ergebnis stand. 1. Im Ergebnis zutreffend hat das Landgericht eine objektive Täuschung der Krankenversicherung - naheliegend war hier eine Täuschung nicht durch Falschcodierung, sondern durch die gleichzeitige Behauptung der grundsätzli- chen Abrechenbarkeit der Leistung (vgl. BGH, Urteile vom 4. September 2012 - 1 StR 534/11, und vom 10. März 1993 - 3 StR 461/92, NStZ 1993, 388, 389; vgl. auch BGH, Beschluss vom 25. Januar 2012 - 1 StR 45/11) - angenommen. 30 31 32 33 - 14 - 2. Ohne revisiblen Rechtsfehler hat die Strafkammer indes bei dem An- geklagten Dr. R. - unter Hinweis auf dessen gänzlich fehlende Vorstellun- gen über die weitere Abwicklung der Abrechnung - bereits den Täuschungsvor- satz verneint. Auf der Basis der Feststellungen des Landgerichts fehlte den Angeklag- ten zudem jedenfalls der zur Tatbestandserfüllung erforderliche Vorsatz betref- fend die Erregung eines Irrtums der Krankenkasse des Geschädigten. Die An- geklagten vertrauten auf die Vorlage der mit dem Vermerk „Leberzelltransplan- tation“ versehenen Einweisungsbescheinigung der Hausärztin (UA S. 22); zu- dem bestand ausweislich der Aussage des Zeugen Sch. eine of- fensichtliche und erhebliche Kostendifferenz zur Standardmethode der Leber- transplantation (UA S. 22). Auf die hinzutretenden gewichtigen Bedenken, die auch gegen die An- nahme einer von den Angeklagten erstrebten rechtswidrigen Bereicherung sprechen - etwa das parallel geführte InEK-Verfahren (UA S. 12, 22) und die bereits mehr als eineinhalb Jahre währende Dauer der Anwendung der Metho- de an 30 Patienten (UA S. 6, 9) - kommt es mithin nicht mehr an. C. Die Staatskasse hat die Kosten des erfolglosen Rechtsmittels der Staatsanwaltschaft und die insoweit entstandenen notwendigen Auslagen der Angeklagten zu tragen (vgl. BGH, Beschluss vom 20. Dezember 1957 - 1 StR 33/57, BGHSt 11, 189 ff.). Die Nebenklägerin trägt die Kosten ihres erfolglosen Rechtsmittels selbst. Die Kostenschuld bezüglich der gerichtlichen Auslagen 34 35 36 - 15 - obliegt beiden Beschwerdeführern (BGH, Urteil vom 10. Juli 2003 - 3 StR 130/03). Dabei hat der Senat wegen des geringeren Umfangs der Beteiligung der Nebenklägerin am Revisionsverfahren deren Verpflichtung gegenüber der- jenigen der Staatskasse entsprechend herabgesetzt. VRiBGH Nack ist urlaubs- abwesend und daher an der Unterschrift gehindert. Wahl Wahl Rothfuß Cirener Radtke