5 StR 395/12

5 StR 395/12 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL vom 9. Januar 2013 in der Strafsache gegen wegen gefährlicher Körperverletzung - 2 - Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 9. Janu- ar 2013, an der teilgenommen haben: Vorsitzender Richter Basdorf, Richter Dr. Raum, Richterin Dr. Schneider, Richter Dölp, Richter Bellay als beisitzende Richter, Oberstaatsanwältin beim Bundesgerichtshof als Vertreterin der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt F. als Verteidiger, Rechtsanwältin E. als Nebenklägervertreterin, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle, - 3 - für Recht erkannt: Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Berlin vom 12. März 2012 im Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben. Die weitergehende Revision wird verworfen. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand- lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit- tels, an eine allgemeine Strafkammer des Landgerichts zu- rückverwiesen. – Von Rechts wegen – G r ü n d e Die Schwurgerichtskammer hat den Angeklagten wegen gefährlicher Körperverletzung zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt und die Vollstreckung der Freiheitsstrafe zur Bewährung ausgesetzt. Während die auch vom Generalbundesanwalt vertretene Revision der Staatsanwaltschaft zum Schuldspruch keinen Erfolg hat, führt ihr Rechtsmit- tel mit der Sachrüge aber zur Aufhebung des Strafausspruchs. 1 2 - 4 - 1. Zum Tatgeschehen in den frühen Morgenstunden des 12. Juli 2011 hat das Landgericht folgende Feststellungen und Wertungen getroffen: a) Der Angeklagte und der gesondert verfolgte O. befanden sich mit zwei Prostituierten auf dem Weg zu deren Appartements. Dabei wurden sie von dem Zeugen B. , der zu einer Gruppe von weiteren drei Personen gehörte, despektierlich angesprochen. Da sich der Angeklagte und O. hierdurch in ihrer Ehre angegriffen fühlten, entspann sich zunächst ein Wortgefecht, das wenig später in eine Schlägerei ausartete. Der Ange- klagte, dem es darauf ankam, die gegnerische Gruppe zu bestrafen, sah, wie O. zu Boden ging und dabei weiter geschlagen und getreten wurde. Es gelang ihm, sich von seinem Kontrahenten loszureißen. Während der An- geklagte die Absicht hatte, zu O. zu gelangen, bemerkte er den mit dem Kopf auf den Gehwegplatten liegenden, den stark betrunkenen (BAK 4,1 ‰) Nebenkläger K. . Da dieser ebenfalls zur gegnerischen Grup- pe gehörte, lief der bei einer Blutalkoholkonzentration von 1,8 ‰ enthemmte Angeklagte zwei bis drei Schritte auf den Nebenkläger zu und trat ihm mit Verletzungsvorsatz „wuchtig von oben nach unten“ (UA S. 5) auf den Kopf. Der Nebenkläger blieb sofort reglos liegen. Es bildete sich eine Blutlache unter dem Kopf und aus einem Ohr lief ebenfalls Blut. Als der Angeklagte dies bemerkte, „hielt er sofort wie erschrocken inne“ (UA S. 6). Die Schläge- rei hörte abrupt auf, weil auch die Umstehenden wahrgenommen hatten, dass der Nebenkläger möglicherweise tödlich verletzt worden sein konnte. Der Angeklagte bewegte sich darauf einige Schritte rückwärts und flüchtete. Der Nebenkläger erlitt durch den Tritt einen Bruch des Gehörgangbo- dens, eine Fraktur der Kiefergelenkpfanne und eine Schädelbasisfraktur. Nach einem fünftägigen Krankenhausaufenthalt war er sechs Wochen ar- beitsunfähig. Dauerhafte Folgeschäden sind indes, soweit ersichtlich, nicht zu erwarten. 3 4 5 - 5 - b) Trotz der „brutalen“ und „unfairen“ Vorgehensweise (UA S. 12) hat das Landgericht einen Tötungsvorsatz des Angeklagten verneint, weil eine lebensgefährdende Handlungsweise nicht zwingend die Annahme eines Tö- tungsvorsatzes nach sich ziehe. Es lägen in diesem Falle vielmehr mit dem dynamischen Kampfgeschehen Umstände vor, die dem entgegenstünden. Darüber hinaus habe der Angeklagte auch nicht die Angriffsart zum ent- scheidenden (Tötungs-)Schlag gewechselt. Im Übrigen habe nicht festge- stellt werden können, ob der Angeklagte die Wucht des spontanen Trittes „genauer“ (UA S. 13) abgemessen habe und ob ihm diese Überlegung in der vorliegenden Situation überhaupt möglich gewesen sei. Schließlich spreche die unmittelbare Reaktion des Angeklagten schon nach dem einzigen Tritt – sein erschrocken wirkendes Innehalten – für eine nicht bedachte bzw. un- terschätzte Handlung. c) Bei der Bemessung der Höhe der Freiheitsstrafe war für die Schwurgerichtskammer entscheidend, dass der zuvor zwar 2004 einschlägig zu einer Bewährungsstrafe von acht Monaten verurteilte Angeklagte seitdem nicht mehr strafrechtlich in Erscheinung getreten ist und ihn die mehr als sechs Monate dauernde, wenn auch nicht erstmalige Untersuchungshaft durch die Versäumung der Geburt seines Kindes erheblich getroffen hat. 2. Die Ablehnung des Tötungsvorsatzes durch das Landgericht be- gegnet entgegen der Meinung der Staatsanwaltschaft keinen Bedenken. Zwar liegt es, was die Schwurgerichtskammer nicht verkennt, bei äu- ßerst gefährlichen Gewalthandlungen nahe, dass der Täter mit Tötungsvor- satz handelt. Denn in derartigen Fällen ist in der Regel ein Schluss von der objektiven Gefährlichkeit der Handlungen eines Täters auf seine innere Ein- stellung im Sinne eines bedingten Tötungsvorsatzes zu ziehen (vgl. BGH, Urteil vom 1. Dezember 2011 – 5 StR 360/11, NStZ 2012, 207 mwN). Trotz dieses gewichtigen Beweisanzeichens ist aber in einer Gesamtschau auch die Möglichkeit in Betracht zu ziehen, dass der Täter die Gefahr der Tötung 6 7 8 9 - 6 - nicht erkannt oder jedenfalls darauf vertraut hat, ein solcher Erfolg werde nicht eintreten (vgl. BGH, Beschluss vom 18. Mai 2011 – 1 StR 179/11, StV 2012, 89, 90, und Urteil vom 15. April 1997 – 1 StR 144/97, NStZ- RR 1997, 233). Diese Gesamtschau hat das Landgericht im Rahmen mögli- cher und damit revisionsrechtlich hinzunehmender Beweiswürdigung rechts- fehlerfrei vorgenommen. Es hat in seine Überlegungen nicht nur das dynami- sche Kampfgeschehen im Allgemeinen, sondern auch die spontane Hand- lungsweise des Angeklagten gegenüber dem Nebenkläger eingestellt. In die- sem Zusammenhang ist es im Rahmen tatrichterlicher Beweiswürdigung vom Revisionsgericht hinzunehmen, dass die Schwurgerichtskammer das Tatge- schehen als einheitlichen dynamischen Verlauf gewertet und entgegen der Auffassung der Staatsanwaltschaft die Situation des Nebenklägers nicht iso- liert betrachtet hat. Nach den Feststellungen gehörte der Nebenkläger zu der gegnerischen Gruppe und lag lediglich zwei bis drei Schritte (UA S. 5) von den in weiterer körperlicher Auseinandersetzung befindlichen Gruppenmit- gliedern entfernt auf dem Boden. Darüber hinaus hat das Landgericht die Tatausführung (ein Tritt) sowie das Nachtatverhalten des Angeklagten (er- schrockenes Innehalten – UA S. 6) in den Blick genommen und damit insge- samt Gegebenheiten gewürdigt, die das Vorliegen eines bedingten Tötungs- vorsatzes nachvollziehbar fraglich erscheinen lassen und lediglich die An- nahme eines Körperverletzungsvorsatzes rechtfertigen. 3. Allerdings hält der Strafausspruch sachlich-rechtlicher Prüfung nicht stand. Entscheidend für dessen Aufhebung ist, dass nach den Feststellungen der Schwurgerichtskammer zur Schwere der Tat und zu ihren Folgen bei dem von § 224 Abs. 1 StGB vorgesehenen Regelstrafrahmen von sechs Mo- naten bis zu zehn Jahren Freiheitsstrafe die verhängte Freiheitsstrafe von zwei Jahren zur Bewährung unvertretbar milde ist. Damit ist dem maßgebli- chen Erschwerungsgrund der brutalen Tatausführung gegenüber dem auf dem Boden liegenden, hoch alkoholisierten, außer Gefecht gesetzten Ne- benkläger, zudem eingedenk des der Auseinandersetzung zugrunde liegen- den nichtigen Anlasses, nicht ausreichend Rechnung getragen. Daran än- 10 - 7 - dern auch die hier vorliegenden einfachen Milderungsgründe wie das Ge- ständnis des Angeklagten und seine Tatspontanität nichts. Dies gilt auch, wenn man es noch als hinnehmbar ansieht, die (erneut) erlittene Untersu- chungshaft in diesem Fall als weiteren Strafmilderungsgrund heranziehen zu können. Denn damit hat sich das Landgericht den Blick für die gewichtige Tatschwere verstellt. Bei einem Tatbild im – hier gegebenen – Grenzbereich zwischen bedingtem Tötungsvorsatz und bewusster oder gröbster Fahrläs- sigkeit in Bezug auf eine mögliche Todesfolge ist ein erheblicher Unterschied im konkreten Strafmaß zwischen Verurteilungen wegen versuchten Tot- schlags und wegen bloßer gefährlicher Körperverletzung – wie im Fall des Todeserfolgs zwischen Verurteilungen wegen Totschlags und wegen Körper- verletzung mit Todesfolge – regelmäßig nicht gerechtfertigt (vgl. BGH, Urteile vom 4. Oktober 1999 – 5 StR 712/98, BGHSt 45, 219, 227, und vom 26. Ja- nuar 2005 – 5 StR 290/04, BGHR StGB § 212 Abs. 1 Vorsatz, bedingter 59). Ob, wie die Staatsanwaltschaft meint, bei der Bestimmung der Höhe der Strafe in diesem Falle auch generalpräventive Überlegungen hätten ein- fließen müssen (zur generellen Zulässigkeit vgl. BGH, Beschluss vom 5. Ap- ril 2005 – 4 StR 95/05, StV 2005, 387, 388 mwN), braucht der Senat nicht zu entscheiden. Eine gemeinschaftsgefährdende Zunahme solcher oder ähnli- cher Taten ist vom Landgericht nicht festgestellt worden; sie ist auch nicht offenkundig (vgl. dagegen Pfeiffer, Die Macht der gefühlten Kriminalität, For- schung/Gesellschaft, Centaur 2/2011, S. 14 ff.; Kriminalitätsfurcht, Strafbe- dürfnisse und wahrgenommene Kriminalitätsentwicklung, Kriminologisches Forschungsinstitut Niedersachsen, Forschungsbericht 117, S. 145 ff.). Der Senat verweist die Sache an eine allgemeine Strafkammer gemäß § 74 Abs. 1 GVG, weil nunmehr die Zuständigkeit der Schwurgerichtskam- mer nicht mehr gegeben ist. Das neue Tatgericht wird für seine Rechtsfol- genentscheidung insbesondere erneut Feststellungen zum Ausmaß der Be- einträchtigung der Hemmungsfähigkeit des Angeklagten bei Tatbegehung 11 12 - 8 - und zur Frage einer etwa vom Angeklagten bemerkten Mitwirkung des Ne- benklägers an der Eskalation des unmittelbaren Vorgeschehens zu treffen haben. Basdorf Raum Schneider Dölp Bellay