BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL III ZR 39/12 Verkündet am: 6. Dezember 2012 B o t t Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 6. Dezember 2012 durch den Vizepräsidenten Schlick und die Richter Dr. Herrmann, Wöstmann, Hucke und Seiters für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird der Beschluss des 34. Zivil- senats des Oberlandesgerichts Hamm vom 19. Januar 2012 auf- gehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrechtszugs, an das Berufungsge- richt zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand Der Kläger nimmt die Beklagte wegen fehlerhafter Anlageberatung in Anspruch. Der Kläger ist Geschäftsführer eines großen Elektrohandelsunterneh- mens in D. und unterhält seit Jahren geschäftliche Kontakte zur Spar- kasse D. , bei der er sein Gehaltskonto und ein größeres Depot führt. Die Sparkasse schickte ihn zur Beratung in Fragen der Vermögensanlage zur Beklagten, die ihre 100 %ige Tochtergesellschaft ist. Am 18. September 2000 1 2 - 3 - zeichnete der Kläger nach Beratung durch einen Mitarbeiter der Beklagten eine Beteiligung an der M. GmbH & Co. KG in Höhe von 100.000 DM. Nach dem Anlagekonzept war eine Beteiligung über die T. GmbH mit Kündigungsmöglichkeit zum 28. Juni 2018 vorgesehen. Die Zeichnungssumme war zu 54,8 % durch Darle- hen zu finanzieren und zu 45,2 % als Eigenkapital bis zum 13. Dezember 2000 zu erbringen. Zur Finanzierung des Betrages von 54.800 DM nahm der Kläger, wie vorgesehen, ein Darlehen auf. Der Kläger zeichnete ferner am 15. Novem- ber 2000 nach Beratung durch denselben Mitarbeiter der Beklagten eine Fondsbeteiligung an der M. GmbH & Co. KG in Höhe von 100.000 DM. Die Zeichnungssumme war teilweise mit Eigen- kapital sowie durch anteilige Übernahme aller Rechte und Pflichten aus der von der L. GmbH gegebenen und von der N. bank G. H. angekauften, aber noch nicht valutierten Namensschuldverschreibung zu erbringen. Der Kläger leistete die durch Eigen- kapital zu erbringende Beteiligungssumme an die Fondsgesellschaft. Die Be- klagte erhielt für die beiden Vermittlungen des Eigenkapitals des Klägers eine Provision von der jeweiligen Fondsgesellschaft. Das Landgericht hat die Beklagte zur Zahlung von 23.110,39 € nebst Zinsen, Zug um Zug gegen Übertragung aller Rechte aus der von dem Kläger gezeichneten Beteiligung an der M. GmbH & Co. KG sowie zur Zahlung weiterer 22.241,20 € Zug um Zug gegen Übertragung aller Rechte aus der Beteiligung an der M. GmbH & Co. KG verurteilt. Die Beklagte ist weiter verurteilt worden, den Kläger von allen wirtschaftlichen Nachteilen, die aus den Beteili- gungen entstehen, freizustellen. 3 - 4 - Die Berufung der Beklagten ist erfolglos geblieben. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter. Entscheidungsgründe Die Revision hat Erfolg. I. Nach Auffassung des Berufungsgerichts steht dem Kläger der geltend gemachte Schadensersatzanspruch wegen fehlerhafter Anlageberatung zu. Der Beklagten sei vorzuwerfen, dass sie über die von ihr vereinnahmten Provisio- nen aus der Vermittlung der streitgegenständlichen Beteiligungen den Kläger nicht informiert habe. Bei den Provisionen handele es sich um aufklärungs- pflichtige Rückvergütungen. Eine Aufklärung sei notwendig gewesen, um einen bei der Beklagten bestehenden Interessenkonflikt zwischen dem eigenen Um- satzinteresse einerseits und den Aufklärungspflichten als Anlageberater ande- rerseits offenzulegen. Sie sei auch nicht deshalb entbehrlich gewesen, weil sich dem Kläger angesichts der Unentgeltlichkeit der Beratungsleistung gleichsam hätte aufdrängen müssen, dass die Beklagte von dritter Seite ein Entgelt, mithin vorliegend Vertriebsprovisionen seitens der Fondsgesellschaften erhalte. Die Beklagte könne den für unabhängige Anlageberater geltenden reduzierten Auf- klärungsmaßstab nicht für sich in Anspruch nehmen. Es handele sich bei ihr nicht um einen freien, bankenunabhängigen Anlageberater. Zwar möge mit der 4 5 6 7 - 5 - Auslagerung der Anlageberatung aus dem Tätigkeitsbereich der Sparkasse D. auf die Beklagte eine gesellschaftsrechtliche Ausgliederung vollzo- gen sein. Dies mache die Beklagte aber nicht automatisch zu einem freien An- lageberater. Dafür sei es erforderlich, dass sie sich aus der Sicht des Kunden nach außen als von der Bank nicht nur gesellschaftsrechtlich, sondern auch im Übrigen als von dieser im Unternehmensverbund unabhängige Beraterin dar- stelle. Dies treffe bei der Beklagten nicht zu. Sie demonstriere vielmehr ihr Näheverhältnis zur Sparkasse D. . Sie übernehme das sogenannte "Corporate-Identity-Konzept" ihrer Muttergesellschaft. Dem Kunden werde der Eindruck vermittelt, dass ihm mit der Betreuung durch die ausgegliederte Bera- tungsgesellschaft nunmehr eine ganz individuelle besonders qualifizierte Bera- tung seitens der Sparkasse D. zu teil werde. Der Kläger habe ohne nä- here Aufklärung nicht damit rechnen müssen, dass der Beklagten als Bera- tungsgesellschaft seitens der Emittentin der Fonds oder deren Vertriebsgesell- schaften ein Entgelt für die Vermittlung der streitgegenständlichen Fondsanlage zufließe. Der Kläger habe davon ausgehen dürfen, die Beklagte als 100 %ige Tochtergesellschaft der Sparkasse D. partizipiere letztlich an den Ent- gelten, die diese regelmäßig im Rahmen ihrer Geschäftsbeziehung für ihre je- weiligen Dienstleistungen vom Kunden erhalte. II. Das Berufungsurteil hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Mit der Begründung des Berufungsgerichts lassen sich Schadensersatzansprüche des Klägers gegen die Beklagte nicht begründen. 8 - 6 - 1. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts steht dem Kläger kein Schadensersatzanspruch gegen die Beklagten wegen einer unterbliebenen Aufklärung über Provision oder Rückvergütung wegen der gezeichneten Fonds zu. Eine solche Pflicht bestand für die Beklagte nicht. a) Nach der gefestigten Rechtsprechung des Senats ist ein freier nicht bankmäßig gebundener Anlageberater nicht verpflichtet, den Anleger ungefragt über den Umstand und die Höhe einer Provision aufzuklären. Für den Anleger liegt es bei einer Beratung durch einen freien Anlageberater auf der Hand, dass der Anlageberater von der kapitalsuchenden Anlagegesellschaft Vertriebsprovi- sionen erhält, die jedenfalls wirtschaftlich betrachtet dem vom Anleger an die Anlagegesellschaft gezahlten Betrag entnommen werden. Da der Anlagebera- ter mit der Beratung als solcher sein Geld verdienen muss, kann berechtigter- weise nicht angenommen werden, dass er diese Leistung insgesamt kostenlos erbringt. Sind ein Agio oder Kosten für die Eigenkapitalbeschaffung ausgewie- sen, so liegt für den Anleger klar erkennbar zutage, dass aus diesen Mitteln auch Vertriebsprovisionen bezahlt werden, an denen sein Anlageberater parti- zipiert. Unter diesen Umständen besteht regelmäßig kein schützenswertes Ver- trauen des Anlegers darauf, dass der Anlageberater keine Leistungen des Kapi- talsuchenden erhält; vielmehr sind dem Anleger sowohl die Provisionsvergü- tung des Beraters durch den Kapitalsuchenden als auch der damit (möglicher- weise) verbundene Interessenkonflikt bewusst. Soweit es um die genaue Höhe der dem Anlageberater zukommenden Provision geht, ist es bei gebotener Ab- wägung der gegenüberstehenden Interessen der Vertragsparteien Sache des Anlegers - dem generell das Provisionsinteresse des Beraters bekannt ist -, dieserhalb bei den Anlageberatern nachzufragen (vgl. nur Senatsurteil vom 19. Juli 2012 - III ZR 308/11, NJW 2012, 2952 Rn. 12 mwN). 9 10 - 7 - b) Ein selbständiges Unternehmen der "Finanzgruppe" einer Sparkasse, das als 100 %ige Tochtergesellschaft (GmbH) der Sparkasse hauptsächlich auf dem Gebiet der Anlageberatung tätig ist, ist hinsichtlich der Verpflichtung, seine Kunden ungefragt über die von ihm bei der empfohlenen Anlage erwartete Pro- vision aufzuklären, wie ein freier Anlageberater zu behandeln (vgl. Senatsurteil vom 19. Juli 2012 aaO Rn. 14). Bei der gebotenen typisierenden Betrachtungs- weise kann ein Anleger, der sich durch einen solchen Anlageberater über Anla- gemöglichkeiten beraten lässt, nicht berechtigterweise annehmen, der Anlage- berater würde diese Leistung kostenlos erbringen. Dabei ist in den Vordergrund zu stellen, dass es sich in diesen Fällen bei den Beratern um selbständige juris- tische Personen handelt, die selbst kein Kreditinstitut sind und keine "klassi- schen" Bankgeschäfte betreiben. Sie sind, ungeachtet des Umstands, dass sie zur "Finanzgruppe der Sparkasse" gehören und ihre Kunden im Wesentlichen aus dem Kundenstamm der Sparkasse gewinnen, ein eigenständiges Unter- nehmen, zu dessen Haupttätigkeit nicht anders als bei sogenannten "freien" Anlageberatern - die Beratung bei der Geldanlage gehört. Bei gebotener typi- sierender Betrachtungsweise ist einem Anleger auch bei einer solchen Anlage- beratung bewusst, dass der Berater Provisionen seitens der Kapitalsuchenden erhält, zumal er seitens des Anlegers keine Vergütung für seine Anlageberater selbst, die Verwaltung von Konten oder sonstige Dienstleistungen erhält. Ein Anleger hat damit auch bei der Beratung durch eine "Sparkassentochter" kein schutzwürdiges Vertrauen darauf, dass diese kein Geld seitens des Kapitalsu- chenden für die Vermittlung des jeweiligen Anlageprodukts erhält (Senatsurteil aaO). c) Die Umstände geben im vorliegenden Fall keinen Anlass zu einer ab- weichenden Beurteilung. Der Kläger ist von seiner Hausbank an die Beklagte als selbständige juristische Person verwiesen worden, um die Anlageberatung 11 12 - 8 - durchzuführen. Ihm war damit bekannt, dass er nicht mehr durch seine Haus- bank selbst beraten wurde. Ihm war auch bekannt, dass er für die Anlagebera- tung keine Leistungen erbrachte. Die Erwägung des Berufungsgerichts, ange- sichts der Verflechtung der Beklagten mit der Sparkasse D. habe der Kläger davon ausgehen können, dass die Beklagte als Tochtergesellschaft der Sparkasse an deren Entgelten partizipiere, die diese für Kontoführungsgebüh- ren im Rahmen ihrer Geschäftsbeziehungen vom Kunden wie dem Kläger er- halte, überzeugt nicht. Hiergegen spricht bereits die in der Revisionserwiderung erhobene Gegenrüge des Klägers, der sich darauf beruft, dass zwischen der Beklagten und der Sparkasse D. ein Beherrschungs- und Gewinnabfüh- rungsvertrag bestehe. Es verhält sich deshalb gerade umgekehrt, dass Gewin- ne der Beklagten an die Sparkasse abgeführt werden. Bei typisierender Be- trachtungsweise ergibt sich aus Sicht eines Anlegers kein Anhalt dafür, dass die Sparkasse von ihren Gebühren an ihre Tochtergesellschaft Entgelte abführt. Unbeschadet der Frage, ob beim Kunden das Bestehen eines Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrags überhaupt bekannt ist und insoweit seine Vor- stellungen von den gesellschaftsrechtlichen Beziehungen der Beteiligten beein- flussen kann, unterstreicht das Bestehen eines solchen Vertrags jedoch, dass die Beklagte als Tochtergesellschaft auf die Erwirtschaftung von Gewinnen ausgerichtet ist, die sie nur aus erhaltenen Provisionen für die Vermittlung der Anlageprodukte erwerben kann, da sie von den Kunden keine solchen Gelder erhält. 2. Das Urteil ist daher aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, da die Sache noch nicht zur Entscheidung reif ist (§ 562 Abs. 1, § 563 Abs. 1 ZPO). Das Be- rufungsgericht wird sich mit den weiterhin geltend gemachten Aufklärungs- pflichtverletzungen und den Einwendungen der Beklagten auseinanderzusetzen 13 - 9 - haben, wozu Stellung zu nehmen der Senat im derzeitigen Verfahrensstadium keinen Anlass hat. Schlick Herrmann Wöstmann Hucke Seiters Vorinstanzen: LG Dortmund, Entscheidung vom 16.03.2011 - 2 O 308/10 - OLG Hamm, Entscheidung vom 19.01.2012 - I-34 U 77/11 -

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