BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS EnVR 2/11 vom 13. August 2012 in der energiewirtschaftsrechtlichen Verwaltungssache - 2 - Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat am 13. August 2012 durch den Präsidenten des Bundesgerichtshofs Prof. Dr. Tolksdorf und die Richter Dr. Raum, Dr. Strohn, Dr. Grüneberg und Dr. Bacher beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerde der Bundesnetzagentur und auf die Anschlussrechtsbeschwerde der Betroffenen wird der Beschluss des 1. Kartellsenats des Oberlandesgerichts Celle vom 25. No- vember 2010 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Beschwerde der Betroffenen gegen den Beschluss der Bundes- netzagentur vom 17. Dezember 2008 in Bezug auf die Einrech- nung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors nach § 9 ARegV Erfolg gehabt hat und hinsichtlich der Kürzungen bei der Eigenkapitalverzinsung, bei der kalkulatorischen Gewerbesteuer und bei den Plankosten für die Beschaffung von Verlustenergie zurückgewiesen worden ist, und insgesamt wie folgt neu gefasst: Auf die Beschwerde der Betroffenen wird der Beschluss der Bun- desnetzagentur vom 17. Dezember 2008 aufgehoben, mit Aus- nahme der Ablehnung der Anträge auf Anpassung der Erlösober- grenze nach § 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 ARegV und auf Gewährung eines pauschalierten Investitionszuschlags. Die Bundesnetzagentur wird verpflichtet, die Betroffene unter Be- achtung der Rechtsauffassung des Senats neu zu bescheiden. Die weitergehenden Rechtsmittel der Betroffenen werden zurück- gewiesen. - 3 - Die Kosten und Auslagen des Beschwerde- und des Rechtsbe- schwerdeverfahrens werden gegeneinander aufgehoben. Der Wert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 1.248.081 € festgesetzt. Gründe: I. Die Betroffene betreibt ein Elektrizitätsverteilernetz. Mit Bescheid vom 3. April 2007 erhielt sie eine auf den Daten des Geschäftsjahres 2004 beruhen- de und später bis zum 31. Dezember 2008 verlängerte Genehmigung der Ent- gelte für den Netzzugang gemäß § 23a EnWG. Für die Folgezeit wurde der Be- troffenen die Teilnahme am vereinfachten Verfahren der Anreizregulierung ge- mäß § 24 ARegV genehmigt. Mit Beschluss vom 17. Dezember 2008 legte die Bundesnetzagentur die einzelnen Erlösobergrenzen für die Jahre 2009 bis 2013 niedriger als von der Betroffenen begehrt fest. Sie begründete dies im Rahmen der Ermittlung des Ausgangsniveaus nach § 34 Abs. 3 ARegV unter anderem mit Kürzungen bei der Eigenkapitalverzinsung, bei der kalkulatorischen Gewerbesteuer und bei den Plankosten für die Beschaffung von Verlustenergie sowie mit der Einrech- nung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors nach § 9 ARegV. Auf die hiergegen gerichtete Beschwerde der Betroffenen hat das Beschwerdegericht den Beschluss mit Ausnahme der Ablehnung der - im Rechtsbeschwerdever- fahren nicht weiterverfolgten - Anträge auf Anpassung der Erlösobergrenzen 1 2 - 4 - nach § 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 ARegV und auf Gewährung eines pauschalierten Investitionszuschlags aufgehoben und die Bundesnetzagentur verpflichtet, die Erlösobergrenzen unter Berücksichtigung seiner Rechtsauffassung neu zu be- stimmen. Die weitergehende Beschwerde der Betroffenen hat das Beschwer- degericht zurückgewiesen. Hiergegen richten sich die - vom Beschwerdegericht zugelassene - Rechtsbeschwerde der Bundesnetzagentur und die Anschlussrechtsbeschwer- de der Betroffenen. Die Beteiligten haben auf die Durchführung einer münd- lichen Verhandlung verzichtet. II. Die Rechtsbeschwerde der Bundesnetzagentur und die Anschluss- rechtsbeschwerde der Betroffenen haben Erfolg. 1. Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor (§ 9 ARegV) a) Das Beschwerdegericht hat angenommen, die Bundesnetzagentur habe bei der Ermittlung der Erlösobergrenzen zu Unrecht den generellen sek- toralen Produktivitätsfaktor nach § 9 ARegV berücksichtigt, obwohl es hierfür an einer ausdrücklichen gesetzlichen Ermächtigung fehle. Insbesondere sei § 9 ARegV nicht von § 21a Abs. 6 Satz 2 Nr. 5 bzw. § 21a Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 EnWG gedeckt. b) Diese Beurteilung hält den Angriffen der Rechtsbeschwerde nicht stand. Entgegen der Auffassung des Beschwerdegerichts hat die Bundesnetza- gentur bei der Ermittlung der Erlösobergrenzen den generellen sektoralen Pro- duktivitätsfaktor nach § 9 ARegV zu Recht berücksichtigt. 3 4 5 6 7 8 - 5 - aa) Der Senat hat zwar mit Beschluss vom 28. Juni 2011 (EnVR 48/10, RdE 2011, 308 Rn. 36 ff. - EnBW Regional AG) entschieden, dass § 21a Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 EnWG i.V.m. § 21a Abs. 6 Satz 2 Nr. 5 EnWG a.F. nicht dazu er- mächtigt hat, einen generellen sektoralen Produktivitätsfaktor - wie in § 9 Abs. 1 ARegV a.F. vorgegeben - unter Berücksichtigung der Abweichung des netzwirt- schaftlichen Produktivitätsfortschritts vom gesamtwirtschaftlichen Produktivitäts- fortschritt zu ermitteln. Diese Rechtsprechung ist aber - wie der Senat mit Be- schluss vom 31. Januar 2012 (EnVR 16/10, RdE 2012, 203 Rn. 18 ff. - Ge- meindewerke Schutterwald) im Einzelnen begründet hat - durch das Zweite Ge- setz zur Neuregelung energiewirtschaftsrechtlicher Vorschriften vom 22. Dezember 2011 (BGBl. I S. 3034) gegenstandslos geworden, weil der Ge- setzgeber darin mit § 21a Abs. 4 Satz 7, Abs. 6 Satz 2 Nr. 5 EnWG n.F. mit Rückwirkung zum 1. Januar 2009 eine ausreichende Ermächtigungsgrundlage für die Einbeziehung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors in die Erlösobergrenzen geschaffen und § 9 ARegV neu erlassen hat. bb) Die konkrete Festlegung des generellen sektoralen Produktivitätsfak- tors in § 9 Abs. 2 ARegV und dessen konkrete Berechnung durch die Bundes- netzagentur für die einzelnen Jahre der Regulierungsperiode sind - wie der Senat ebenfalls mit Beschluss vom 31. Januar 2012 (EnVR 16/10, RdE 2012, 203 Rn. 26 ff. - Gemeindewerke Schutterwald) im Einzelnen begründet hat - ebenfalls nicht zu beanstanden. 2. Bestimmung des Ausgangsniveaus der Erlösobergrenzen (§ 34 Abs. 3 ARegV) Die Anschlussrechtsbeschwerde der Betroffenen hat ebenfalls Erfolg. a) Das Beschwerdegericht hat angenommen, dass die Bundesnetzagen- tur für die Bestimmung des Ausgangsniveaus der Erlösobergrenzen für die 9 10 11 12 - 6 - erste Regulierungsperiode das Ergebnis der Kostenprüfung der letzten - bestandskräftigen - Entgeltgenehmigung zugrunde legen durfte. Dies ergebe sich aus § 34 Abs. 3 und § 6 Abs. 2 ARegV, wonach als Ausgangsniveau das Ergebnis der Kostenprüfung der letzten Genehmigung der Netzentgelte nach § 23a EnWG vor Beginn der Anreizregulierung heranzuziehen sei. Sinn und Zweck dieser Übergangsregelung sei es, eine erneute Kostenprüfung und den damit verbundenen Aufwand nach dem Inkrafttreten der Anreizregulierungsver- ordnung angesichts des engen zeitlichen Rahmens zu vermeiden. Aufgrund dessen sei für die von der Betroffenen begehrte Anpassung des Ergebnisses der in der letzten Entgeltgenehmigung vorgenommenen Kostenprüfung kein Raum. Dies gelte insbesondere auch für solche Kostenpositionen, die nach der zwischenzeitlich ergangenen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs an sich korrekturbedürftig seien. Dementsprechend seien weder ein Risikozuschlag bei den Fremdkapitalzinsen vorzunehmen noch die kalkulatorische Gewerbesteuer anzupassen oder die von der Betroffenen geltend gemachten Plankosten für die Beschaffung von Verlustenergie zu berücksichtigen. b) Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Wie der Senat mit Beschluss vom 18. Oktober 2011 (EnVR 13/10, N&R 2012, 94 Rn. 7 f. - PVU Energienetze GmbH) entschieden und im Einzelnen begründet hat, ist - entgegen der Auffassung des Beschwerdegerichts - bei der Ermittlung des Ausgangsniveaus zur Bestimmung der Erlösobergrenzen nach § 34 Abs. 3 ARegV die höchstrichterliche Rechtsprechung zur Auslegung und Anwendung der Stromnetzentgeltverordnung zu berücksichtigen. Die unverän- derte Übernahme des Ergebnisses der Kostenprüfung der letzten - bestands- kräftigen - Entgeltgenehmigung ist rechtsfehlerhaft, soweit diese zu jener Rechtsprechung in Widerspruch steht. 13 14 - 7 - aa) Aufgrund dessen hätte die Bundesnetzagentur bei der Ermittlung des Ausgangsniveaus zur Bestimmung der Erlösobergrenzen gemäß § 34 Abs. 3 ARegV in Bezug auf die Verzinsung des die zugelassene Eigenkapitalquote übersteigenden Anteils des Eigenkapitals (sog. EK II) bei den dafür maßgeb- lichen Fremdkapitalzinsen einen Risikozuschlag (siehe hierzu BGH, Beschluss vom 14. August 2008 - KVR 42/07, WuW/E DE-R 2395 Rn. 54 ff. - Rhein- hessische Energie) berücksichtigen müssen. Dies wird sie nachzuholen haben. bb) Ebenso hätte die Bundesnetzagentur die kalkulatorische Gewerbe- steuer anpassen müssen (vgl. Senatsbeschluss vom 28. Juni 2011 - EnVR 48/10, RdE 2011, 308 Rn. 14 - EnBW Regional AG). cc) Schließlich hätte die Bundesnetzagentur die von der Betroffenen gel- tend gemachten Plankosten für die Beschaffung von Verlustenergie im Jahr 2005 auf ihre sachliche Berechtigung prüfen müssen. Nach der Rechtsprechung des Senats sind bei der Genehmigung der Netzentgelte auf der Grundlage von § 23a EnWG die Kosten für die Beschaf- fung von Verlustenergie im Fall gesicherter Erkenntnisse auch mit Planwerten im Sinne von § 3 Abs. 1 Satz 5 Halbsatz 2 StromNEV in Ansatz zu bringen (vgl. Senatsbeschluss vom 14. August 2008 - KVR 36/07, RdE 2008, 337 Rn. 9 ff. - Stadtwerke Trier). Hat die Regulierungsbehörde im Rahmen der Kosten- prüfung der letzten Genehmigung der Netzentgelte nach § 23a EnWG die Be- rücksichtigung solcher Plankosten - zu Unrecht - mit der Begründung abge- lehnt, dass § 3 Abs. 1 Satz 5 Halbsatz 2 StromNEV von § 10 StromNEV ver- drängt werde, darf sie das Ergebnis dieser Kostenprüfung nicht unverändert übernehmen, sondern muss bei der Ermittlung des Ausgangsniveaus zur Be- stimmung der Erlösobergrenzen nach § 34 Abs. 3 ARegV die Voraussetzungen des § 3 Abs. 1 Satz 5 Halbsatz 2 StromNEV prüfen (vgl. Senatsbeschluss 15 16 17 18 - 8 - vom 31. Januar 2012 - EnVR 16/10, RdE 2012, 203 Rn. 12 - Gemeindewerke Schutterwald). So liegt der Fall hier. In dem Bescheid vom 3. April 2007 hat die Bundes- netzagentur die Berücksichtigung der von der Betroffenen angemeldeten Plan- kosten für die Beschaffung von Verlustenergie mit dem Hinweis auf die Unan- wendbarkeit des § 3 StromNEV abgelehnt und lediglich einen Mittelwert der Ist- Kosten des Jahres 2004 und der Beschaffungskosten des Jahres 2005 ange- setzt (S. 6 f., 26 des Bescheids). In dem angefochtenen Beschluss vom 17. Dezember 2008 hat die Bundesnetzagentur eine Berücksichtigung der von der Betroffenen erneut angemeldeten Kosten für die Beschaffung von Verlust- energie wegen der Bestandskraft des Bescheids vom 3. April 2007 verneint und deshalb die Voraussetzungen des § 3 Abs. 1 Satz 5 Halbsatz 2 StromNEV, ins- besondere das Vorliegen gesicherter Erkenntnisse, nicht geprüft. Hierzu hat auch das Beschwerdegericht keine Feststellungen getroffen. Aufgrund dessen ist für die Rechtsbeschwerdeinstanz von dem Vorbringen der Betroffenen aus- zugehen, die von ihr geltend gemachten Plankosten entsprächen sicheren Er- kenntnissen im Sinne des § 3 Abs. 1 Satz 5 Halbsatz 2 StromNEV (vgl. hierzu Senatsbeschluss vom 7. April 2009 - EnVR 6/08, RdE 2010, 25 Rn. 8 - Verteil- netzbetreiber Rhein-Main-Neckar). Soweit die Bundesnetzagentur das Vorlie- gen gesicherter Erkenntnisse in ihrer Beschwerdeerwiderung in Abrede stellt, kann sie damit im Rechtsbeschwerdeverfahren nicht gehört werden, sondern muss dies im weiteren Verfahren prüfen. III. Der Senat verweist die Sache nicht an das Beschwerdegericht zurück. Die noch offenen Fragen des angefochtenen Bescheids vom 17. Dezember 2008 können durch die Regulierungsbehörde in dem neu eröffneten Verwal- 19 20 - 9 - tungsverfahren entschieden werden. Für die Neubescheidung ist der rechtliche Rahmen durch die Entscheidung des Senats vorgegeben. IV. Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 Satz 1 EnWG. Tolksdorf Raum Strohn Grüneberg Bacher Vorinstanzen: OLG Celle, Entscheidung vom 25.11.2010 - 13 VA 10/09 - 21

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