VI ZR 239/11

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VI ZR 239/11 Verkündet am: 3. Juli 2012 Holmes Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 3. Juli 2012 durch den Vorsitzenden Richter Galke, die Richter Zoll und Wellner, die Richterin Diederichsen und den Richter Stöhr für Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des 18. Zivilsenats des Oberlan- desgerichts Köln vom 7. Juli 2011 wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kläger verlangt von der Beklagten Schadensersatz wegen einer Ka- pitalanlage. Nach Eingang der Klage am 19. August 2009 hat der Vorsitzende der mit der Sache befassten Zivilkammer des Landgerichts durch Verfügung vom 16. September 2009 das schriftliche Vorverfahren angeordnet. Er hat der Be- klagten mitgeteilt, dass ihr eine Notfrist von zwei Wochen zur Anzeige der Ver- teidigungsbereitschaft gesetzt werde und sie innerhalb von zwei Wochen ge- mäß § 184 Abs. 1 Satz 1 ZPO einen im Inland ansässigen Zustellungsbevoll- mächtigten zu benennen habe. Auf die anderenfalls eintretenden rechtlichen Folgen der Zustellung von Schriftstücken durch Aufgabe zur Post unter der An- schrift der Beklagten hat der Vorsitzende hingewiesen. Diese Verfügung und die Klageschrift sind der Beklagten am 8. Januar 2010 nach Maßgabe des 1 2 - 3 - Haager Übereinkommens über die Zustellung gerichtlicher und außergerichtli- cher Schriftstücke im Ausland in Zivil- und Handelssachen vom 15. November 1965 (BGBl. 1977 II S. 1452, 1453; im Folgenden HZÜ) zugestellt worden. Nach Ablauf der Frist zur Anzeige der Verteidigungsbereitschaft hat die Kam- mer des Landgerichts die Sache auf den Einzelrichter übertragen. Mit Ver- säumnisurteil vom 13. April 2010 ist die Beklagte antragsgemäß verurteilt und die Einspruchsfrist auf drei Wochen festgesetzt worden. Das Urteil ist nach dem Vermerk der Urkundsbeamtin am 15. April 2010 unter der Anschrift der Beklag- ten zur Post aufgegeben worden. Auf Antrag des Klägers ist das Versäumnisur- teil am 29. November 2010 der Beklagten erneut förmlich auf diplomatischem Weg zugestellt worden. Am 17. Dezember 2010 hat die Beklagte Einspruch dagegen eingelegt. Mit Urteil vom 11. Januar 2011 hat das Landgericht den Einspruch als unzulässig verworfen. Die dagegen gerichtete Berufung der Be- klagten hat das Berufungsgericht zurückgewiesen. Mit der vom Berufungsge- richt zugelassenen Revision begehrt die Beklagte, das Berufungsurteil und das Urteil des Landgerichts vom 11. Januar 2011 aufzuheben und den Rechtsstreit an das Landgericht zurückzuverweisen. Entscheidungsgründe: I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt, das Landgericht habe den Ein- spruch gegen das Versäumnisurteil zu Recht gemäß § 341 Abs. 1 Satz 2 ZPO als unzulässig verworfen. Die im Versäumnisurteil gemäß § 339 Abs. 2 Alt. 1 ZPO festgesetzte Rechtsbehelfsfrist von drei Wochen sei bei Eingang des Ein- spruchs am 17. Dezember 2010 bereits verstrichen gewesen. Nach § 184 Abs. 2 Satz 1 ZPO gelte das Versäumnisurteil am 29. April 2010, nämlich zwei 3 - 4 - Wochen nach der am 15. April 2010 erfolgten Aufgabe zur Post, als zugestellt. Die auf drei Wochen festgesetzte Einspruchsfrist sei am 20. Mai 2010 abgelau- fen. Die Regelungen in § 184 ZPO seien weder verfassungswidrig noch verlet- ze ihre Anwendung das HZÜ. Die Beklagte habe nach Zustellung der Klage unter Hinweis auf die Regelungen in § 184 ZPO mit Zustellungen im Inland durch Aufgabe zur Post im weiteren Verfahren rechnen müssen. Sie hätte eine rechtzeitige Kenntnisnahme von beschwerenden Entscheidungen und Rechts- behelfsmöglichkeiten sicherstellen können. Die Anordnung nach § 184 ZPO verlange nicht zwingend die Form eines Gerichtsbeschlusses. Es genüge die Anordnung des Vorsitzenden. Das Zustel- lungsreformgesetz vom 25. Juni 2001 (BGBl. I S. 1206), durch das § 184 ZPO an die Stelle des § 174 Abs. 1 ZPO a.F. getreten ist, habe lediglich die in § 20 Nr. 7 RPflG vorgesehene Zuständigkeitsübertragung auf den Rechtspfleger aufgehoben; ein Wille des Gesetzgebers, den gesamten Spruchkörper mit der Entscheidung zu befassen, lasse die Gesetzesbegründung hingegen nicht er- kennen. Da der Vorsitzende auch sonst Zustellungen alleine anordne, sei nicht ersichtlich, warum gerade in Fällen des § 184 Abs. 1 Satz 1 ZPO der Spruch- körper entscheiden müsse. Die getroffene Anordnung könnte zwar fehlerhaft sein, weil sie keine Begründung enthalte, die eine Ermessensausübung erken- nen lasse. Der Fehler wiege aber nicht so schwer, dass er die Anordnung nich- tig mache. Aus der Verfügung der Geschäftsstelle vom 13. April 2010, dem Vermerk des Justizwachtmeisters vom 15. April 2010 und der nachgeholten schriftlichen Bestätigung der Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle vom 21. März 2011 erge- be sich, dass das Versäumnisurteil des Landgerichts vom 13. April 2010 zwecks Übersendung an die Beklagte am 15. April 2010 zur Post gegeben wor- den sei. Der unter dem Datum des 21. März 2011 nachgeholte Vermerk nach 4 5 - 5 - § 184 Abs. 2 Satz 4 ZPO heile den zunächst bestehenden Mangel der Beur- kundung, der von der Beklagten gerügt worden sei. Dass die Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle den Vermerk erst nach Einlegung der Berufung auf Veran- lassung des Berufungsgerichts niedergelegt habe, mache die Beurkundung nicht unwirksam. Erkenntnisgrundlage für die Urkundsbeamtin der Geschäfts- stelle sei der entsprechende Aktenvermerk des Leiters der Wachtmeisterei über die Übergabe des Schriftstückes an das zuständige Postunternehmen. Der Ur- kundsbeamte müsse das Schriftstück nicht selbst der Post übergeben. Er dürfe sich angesichts des Massengeschäfts der Zustellung durch Aufgabe zur Post auf die Erklärung des zuständigen Justizwachtmeisters über die Übergabe zur Post in Form eines Aktenvermerks genauso verlassen wie auf eigene Wahr- nehmungen. Die auf Antrag des Klägers erfolgte nochmalige Zustellung des Ver- säumnisurteils am 29. November 2010 habe die bereits verstrichene Ein- spruchsfrist nicht erneut in Lauf setzen können. Durch eine wiederholte Zustel- lung könne ein bereits rechtskräftiges Urteil seine formelle Rechtskraft nicht verlieren. Daran ändere die Rechtsmittelbelehrung nichts, mit der das Ver- säumnisurteil auch bei seiner erneuten Zustellung versehen gewesen sei. Die von einer unzutreffenden Rechtsbehelfsbelehrung eventuell betroffenen Rechte der Verurteilten könnten durch Anwendung der Bestimmungen über die Wie- dereinsetzung in den vorigen Stand ausreichend gewahrt werden. Eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand komme nicht in Betracht, weil bei der Frage des Verschuldens zu berücksichtigen sei, dass die Beklagte aufgrund der Zustellung der Klageschrift und der Anordnung zur Benennung eines Zustellungsbevollmächtigten von zukünftig bevorstehenden Zustellungen Kenntnis gehabt habe. 6 7 - 6 - Der unzulässige Einspruch nach § 341 Abs. 1 Satz 2 ZPO sei ohne Sachprüfung und ohne Prüfung des ordnungsgemäßen Zustandekommens des mit dem Einspruch angefochtenen Versäumnisurteils zu verwerfen. Auf die von der Beklagten erhobene Rüge der fehlenden internationalen Zuständigkeit komme es nicht weiter an. II. Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Überprüfung stand. 1. Das Landgericht hatte auf den Einspruch der Beklagten gegen das Versäumnisurteil gemäß § 341 Abs. 1 Satz 1 ZPO zunächst nur zu prüfen, ob der Einspruch an sich statthaft und in der ordnungsgemäßen Form und Frist eingelegt worden ist. Da die Beklagte die Einspruchsfrist nicht gewahrt hat, musste der Einspruch gemäß § 341 Abs. 1 Satz 2 ZPO ohne Sachprüfung und ohne Rücksicht auf das ordnungsgemäße Zustandekommen des Versäumnis- urteils verworfen werden (BGH, Beschluss vom 5. März 2007 - II ZB 4/06, NJW-RR 2007, 1363 Rn. 9 ff.; Saenger/Pukall, ZPO, 4. Aufl., § 341 Rn. 1). Ent- gegen der Auffassung der Revision schmälert der beschränkte Prüfungsumfang nicht den Anspruch der Beklagten auf rechtliches Gehör und auf wirkungsvollen Rechtsschutz in rechtswidriger Weise (vgl. zur Einspruchsfrist in Verfahren vor dem Arbeitsgericht BVerfG, Beschluss vom 15. Januar 1974 - 2 BvL 9/73, BVerfGE 36, 298, 301 ff.). Er beruht auf dem die rechtliche Ausgestaltung des Versäumnisverfahrens prägenden Gedanken, im Interesse der Prozessbe- schleunigung eine - auch durch ein fehlerhaftes - Versäumnisurteil gewarnte Partei zu besonders sorgfältiger Prozessführung anzuhalten. Der Anspruch auf rechtliches Gehör der Partei, gegen die ein Versäumnisurteil ergangen ist, ist im Interesse an einem zügigen Verfahrensfortgang auf den fristgebundenen Ein- 8 9 10 - 7 - spruch beschränkt. Wegen der Verletzung der prozessualen Mitwirkungspflich- ten sind der säumigen Partei die Rechtsnachteile durch ein vorläufig vollstreck- bares Versäumnisurteil zuzumuten (vgl. Saenger/Pukall, ZPO, 4. Aufl., vor § 330 Rn. 1). Sie unterliegt im Einspruchsverfahren einer verschärften Prozess- förderungspflicht (vgl. Grunsky in Stein/Jonas, ZPO, 22. Aufl., § 340 Rn. 6). Der fristgemäße Einspruch genügt dem Anspruch auf rechtliches Gehör des Säumi- gen, denn er versetzt den Prozess in die Lage, in der er sich vor Eintritt der Säumnis befand (§ 342 ZPO). Die mit dem Einspruchsverfahren verbundenen allgemeinen Erschwer- nisse für die Inanspruchnahme des rechtlichen Gehörs, die sich aus der Einhal- tung der Einspruchsfrist ergeben, treffen die im Ausland ansässige Partei - wie die Beklagte - grundsätzlich nicht schärfer als die im Inland ansässige Partei. Auch die inländische Partei ist an die Einspruchsfrist gebunden und kann bei Verfristung des Einspruchs nicht mehr geltend machen, ihr sei die Ladung zur mündlichen Verhandlung oder ein anderes das Verfahren betreffende Schrift- stück nicht oder nicht ordnungsgemäß zugestellt worden. Ist - wie hier - die Klageschrift als verfahrenseinleitendes Schriftstück der beklagten Partei ord- nungsgemäß zugestellt und die in § 184 Abs. 2 Satz 3 ZPO vorgesehene Be- lehrung erteilt worden, erfordert die Situation der im Ausland ansässigen Be- klagten keinen weitergehenden Rechtsschutz. Das mit der Zustellung des ver- fahrenseinleitenden Schriftstücks entstehende Prozessrechtsverhältnis begrün- det eine Prozessförderungspflicht auch des Prozessgegners, die es im Interes- se der klagenden Partei an einem effektiven Rechtsschutz rechtfertigt, der im Ausland ansässigen Partei aufzuerlegen, eine inländische Zustellungsmöglich- keit zu schaffen. Die Wirksamkeit der Verpflichtung, einen Zustellungsbevoll- mächtigten zu benennen, hängt allerdings von der wirksamen Zustellung des verfahrenseinleitenden Schriftstücks ab (vgl. Senatsurteil vom 10. November 1998 - VI ZR 243/97, VersR 1999, 510, 511; OLG Stuttgart, Urteil vom 26. Sep- 11 - 8 - tember 2011 - 5 U 166/10, juris Rn. 31; Zöller/Geimer, ZPO, 29. Aufl., § 183 Rn. 81). Im Interesse eines effektiven Rechtsschutzes wird durch eine Inlands- zustellung durch Aufgabe zur Post der Verfahrensverzögerung infolge den Ver- fahrensgang hemmender Zustellungen im Ausland entgegengesteuert. Auf- grund des Hinweises auf die Folgen der Nichtbenennung eines Zustellungsbe- vollmächtigten ist der Adressat, dem Schriftstücke gemäß § 184 Abs. 1 Satz 2 ZPO durch Aufgabe zur Post zugestellt werden, hinreichend über die rechtli- chen Folgen unterrichtet. Bei einem verspäteten Einspruch bedarf es danach auch unter Berücksichtigung des Anspruchs der im Ausland ansässigen Partei auf ein faires Verfahren und auf rechtliches Gehör keines über § 341 Abs. 1 ZPO hinausgehenden Prüfungsumfangs. Dem gemäß § 184 Abs. 2 Satz 3 ZPO belehrten Adressaten im Ausland bleibt es unbenommen, mit Hilfe des Antrags auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand bei einer unverschuldeten Ver- säumnis der Einspruchsfrist, seine Rechte zu wahren. 2. Die Regelung des § 184 Abs. 1 Satz 2 ZPO, die eine Zustellung durch Aufgabe zur Post unter der Anschrift des außerhalb des Bundesgebiets und außerhalb des Anwendungsbereichs der Verordnung (EG) Nr. 1393/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. November 2007 über die Zu- stellung gerichtlicher und außergerichtlicher Schriftstücke in Zivil- oder Han- delssachen in den Mitgliedstaaten ("Zustellung von Schriftstücken") und zur Aufhebung der Verordnung (EG) Nr. 1348/2000 (ABl. 2007 L 327, S. 79; im Folgenden: EuZVO) ansässigen Zustellungsadressaten erlaubt, ist im Streitfall weder durch völkerrechtliche Vereinbarungen ausgeschlossen noch verletzt sie Verfahrensgrundrechte der Beklagten oder verstößt sie gegen Art. 6 Abs. 1 EMRK. a) Die Beklagte ist in der Türkei und damit im Ausland außerhalb des Anwendungsbereichs der EuZVO (Art. 1 Abs. 1 Satz 1 EuZVO) ansässig. Die in 12 13 - 9 - § 184 Abs. 1 Satz 2 ZPO vorgesehene Zustellung durch Aufgabe zur Post ist deshalb nicht durch die vorrangigen Regelungen der EuZVO (vgl. § 183 Abs. 5 Satz 1 ZPO) ausgeschlossen. Der nationale Gesetzgeber hat ausdrücklich nur die von den europäischen Zustellungsvorschriften erfassten grenzüberschrei- tenden Zustellungen nicht in die zur Durchführung von Auslandszustellungen aufgrund völkerrechtlicher Vereinbarungen getroffenen Regelungen des § 183 ZPO integriert (vgl. BGH, Urteil vom 2. Februar 2011 - VIII ZR 190/10, BGHZ 188, 164 Rn. 17 ff. mwN). Die von der Revision in den Blick genommene An- wendung über den Wortlaut hinaus widerspräche dem allgemeinen Rechts- grundsatz, dass der Ausnahmecharakter einer Regelung einer vom Wortlaut nicht mehr gedeckten Anwendung widerspricht. b) Die Regelung des § 184 Abs. 1 Satz 2 ZPO verletzt weder den An- spruch der ausländischen Partei auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) noch ihr Recht auf ein faires Verfahren (Art. 2 Abs. 1 GG in Verbindung mit dem Rechtsstaatsprinzip, Art. 20 Abs. 3 GG). Den berechtigten Interessen beider Parteien eines Rechtsstreits auf effektiven Rechtsschutz wird im Einzelfall hin- reichend dadurch Rechnung getragen, dass die Zustellung durch Aufgabe zur Post nicht obligatorisch, sondern aufgrund einer im pflichtgemäßen Ermessen des Gerichts stehenden Anordnung erfolgt. Die nach § 184 Abs. 2 Satz 3 ZPO bestehende Pflicht, über die Zustellungsfiktion zu belehren, stellt außerdem si- cher, dass die im Ausland ansässige Partei sich der ihr drohenden Rechtsnach- teile bewusst wird und diese dem Hinweis folgend durch Benennung eines Zu- stellungsbevollmächtigten vermeiden kann. c) Auch Art. 6 Abs. 1 EMRK gewährt der Beklagten keine weitergehende Rechtsposition. Die Europäische Kommission für Menschenrechte hat es für Ausländer als zumutbar erachtet, Anstrengungen zu unternehmen, um sich über den Inhalt ihnen zugestellter amtlicher Schriftstücke Gewissheit zu ver- 14 15 - 10 - schaffen. Dementsprechend muss ein im Ausland lebender Rechtsmittelführer selbst für die Einhaltung der Einlegungs- und Begründungsfristen sorgen. Ganz allgemein gilt, dass die prozessrechtliche Ausgestaltung des Fair-trial-Grund- satzes weitgehend den einzelnen Vertragsstaaten überlassen bleibt. Hierbei bestehen weite Gestaltungsspielräume (vgl. Senatsurteil vom 10. November 1998 - VI ZR 243/97, VersR 1999, 510, 513 f. mwN). Allerdings sind auch so- genannte versteckte Diskriminierungen verboten, nämlich Regelungen, die die benachteiligende Rechtswirkung zwar nicht ausdrücklich an die Ausländerei- genschaft anknüpfen, deren Voraussetzungen jedoch typischerweise nur bei Ausländern gegeben sind. Eine offene oder versteckte Diskriminierung enthält § 184 Abs. 1 Satz 2 ZPO nicht. Eine solche scheidet schon deshalb aus, weil die Obliegenheit zur Bestellung von Zustellungsbevollmächtigten unter den Voraussetzungen von § 184 Abs. 1 ZPO auch Inländer trifft (siehe auch Roth, IPRax 1990, 90, 93). Abgesehen davon kann nur dann eine Diskriminierung vorliegen, wenn die vorgenommene Differenzierung nicht sachlichen Unter- schieden des zu regelnden Sachverhalts Rechnung trägt (EuGH, Urteil vom 10. Februar 1994 - Rs. C - 398/92, NJW 1994, 1271 f.). Denn Art. 6 Abs. 1 EMRK ist eine Ausprägung des Gleichheitssatzes, wonach Gleiches gleich, Ungleiches seiner Eigenart nach verschieden zu behandeln ist. Die in § 184 Abs. 1 Satz 1 ZPO vorgesehene Anknüpfung der Pflicht zur Benennung eines Zustellungsbevollmächtigten an den Umstand, dass keine inländische Zustel- lungsmöglichkeit besteht, trägt einem sachlichen Unterschied Rechnung. Dieser besteht in der Gefahr der ständigen Verzögerung eines Verfahrens, an dem eine im Ausland ansässige Partei beteiligt ist, wenn für jede gerichtliche Zustel- lung im Laufe des Verfahrens der gegenüber dem innerstaatlichen Zustellungs- verfahren umständliche und langwierige Weg der internationalen Rechtshilfe beschritten werden muss (vgl. BGH, Beschluss vom 3. Februar 1999 - VIII ZB 35/98, NJW 1999, 1871, 1872). - 11 - d) Die Zustellung gemäß § 184 Abs. 1 Satz 2 ZPO verstößt auch nicht gegen völkerrechtliche Vereinbarungen, die mit der Türkei hinsichtlich der Zu- stellung von Schriftstücken bestehen (vgl. OLG Stuttgart, Beschluss vom 28. April 2011 - 5 U 26/11, BeckRS 2011, 26882; OLG Hamm, Urteile vom 10. August 2011 - I-8 U 3/11, juris Rn. 20 ff. und - 8 U 31/11, NJW-RR 2012, 62, 63). Die Zustellung durch Aufgabe zur Post ist keine Auslandszustellung, son- dern eine fingierte Form der Zustellung im Inland (vgl. Senatsurteil vom 10. November 1998 - VI ZR 243/97, VersR 1999, 510, 511; Senatsbeschluss vom 13. November 2001 - VI ZB 9/01, VersR 2003, 345, 346; BGH, Urteil vom 2. Februar 2011 - VIII ZR 190/10, BGHZ 188, 164 Rn. 10; OLG Stuttgart, Urteil vom 26. September 2011 - 5 U 166/10, juris Rn. 55; Heiderhoff, EuZW 2006, 235, 236; a.A. Häublein in Hannich/Meyer-Seitz, ZPO-Reform 2002, § 184 Rn. 2). Das HZÜ steht der Anwendbarkeit des § 184 ZPO danach schon des- halb nicht entgegen, weil dort nur die Modalitäten einer Auslandszustellung ge- regelt sind (vgl. Art. 1 Abs. 1 HZÜ), nicht aber die Frage, ob überhaupt eine förmliche Zustellung im Ausland vorzunehmen ist. Letzteres ist vielmehr durch das nationale Recht autonom zu beantworten (vgl. Senatsurteil vom 10. No- vember 1998 - VI ZR 243/97, VersR 1999, 510, 511). 3. Zutreffend hat das Berufungsgericht die Anordnung, einen Zustel- lungsbevollmächtigten zu benennen, durch den Vorsitzenden der zuständigen Zivilkammer des Landgerichts für wirksam erachtet. Dass die Anordnung nach § 184 Abs. 1 Satz 1 ZPO vom Vorsitzenden alleine und nicht vom entsprechen- den Spruchkörper getroffen worden ist, berührt jedenfalls nicht deren Wirksam- keit. a) Die Frage der Kompetenz für die Anordnung ist in Rechtsprechung und Literatur umstritten. Einigkeit besteht zunächst insoweit, dass in originären Einzelrichtersachen (§ 348 Abs. 1 Satz 1 ZPO) die Anordnung nach § 184 16 17 18 - 12 - Abs. 1 Satz 1 ZPO der Einzelrichter trifft, der als Prozessgericht vollständig an die Stelle des Kollegiums tritt (vgl. OLG Stuttgart, Beschluss vom 28. April 2011 - 5 U 26/11, BeckRS 2011, 26882; OLG Hamm, Urteil vom 10. August 2011 - 8 U 31/11, NJW-RR 2012, 62, 64). Ist für den Rechtsstreit ein Kollegialgericht zuständig, sieht eine Auffassung die Anordnung durch den für Verfahren und Entscheidung zuständigen Spruchkörper als Wirksamkeitsvoraussetzung an (vgl. OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 16. März 2009 - 14 W 27/09, NJW-RR 2010, 285; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 70. Aufl., § 184 Rn. 8; Saenger/Eichele, ZPO, 4. Aufl., § 184 Rn. 2; Zimmermann, ZPO, 9. Aufl., § 184 Rn. 1; Zöller/Stöber, ZPO, 29. Aufl., § 184 Rn. 3). Die Gegenauf- fassung hält auch dann den Vorsitzenden für zuständig (Hüßtege in Thomas/ Putzo, ZPO, 32. Aufl., § 184 Rn. 3; MünchKommZPO/Häublein, 3. Aufl., § 184 Rn. 7; Rohe in Wieczorek/Schütze, 3. Aufl., § 184 Rn. 43; Roth in Stein/Jonas, ZPO, 22. Aufl., § 184 Rn. 5; Kessen in Prütting/Gehrlein, ZPO, 3. Aufl., § 184 Rn. 2), zumindest sei die von ihm allein getroffene Anordnung wirksam (OLG Köln, Urteil vom 16. Dezember 2010 - 18 U 55/10, MDR 2011, 1068, 1069). Die zuletzt genannte Auffassung trifft zu. aa) Zwar erfolgt nach dem Wortlaut des § 183 Abs. 1 Satz 2 ZPO die Auslandszustellung auf Ersuchen des "Vorsitzenden des Prozessgerichts", wo- hingegen § 184 Abs. 1 Satz 1 ZPO die Anordnung, einen Zustellungsbevoll- mächtigten zu benennen, dem "Gericht" überträgt. Hieraus folgt jedoch noch nicht zwingend, dass in letzterem Fall nur ein vom zuständigen Spruchkörper gefasster Beschluss die Zustellung wirksam anordnet. Beide Regelungen ge- hen auf Vorschriften zurück, die früher nicht in einem unmittelbaren Zusam- menhang standen. So geht die Formulierung des geltenden § 183 Abs. 1 Satz 2 ZPO, wonach der "Vorsitzende des Prozessgerichts" handelt, auf § 183 Abs. 1 Nr. 2 ZPO in der Fassung des Zustellungsreformgesetzes vom 25. Juni 2001 zurück. Die dortige Formulierung entspricht inhaltlich § 199 ZPO in seiner bis 19 - 13 - zum Inkrafttreten des Zustellungsreformgesetzes geltenden Fassung (vgl. BT- Drucks. 14/4554, S. 23). Nach dieser Vorschrift erfolgte eine im Ausland zu be- wirkende Zustellung mittels Ersuchens der zuständigen Behörde des fremden Staates oder des in diesem Staat residierenden Konsuls oder Gesandten des Bundes; dass der "Vorsitzende des Prozessgerichts" das Ersuchen verfasst, war damals also noch nicht ausdrücklich geregelt. Was die Zuständigkeit des "Gerichts" in § 184 Abs. 1 Satz 1 ZPO für die Anordnung der Benennung eines Zustellungsbevollmächtigten betrifft, orientier- te sich der Gesetzgeber an § 174 ZPO in der bis zum Inkrafttreten des Zustel- lungsreformgesetzes geltenden Fassung. In dieser Vorschrift, die weitgehend auf der Regelung des § 160 ZPO in der Fassung vom 30. Januar 1877 (RGBl. 1877, S. 83) beruhte, war von einer Zuständigkeit des "Gerichts" die Rede. Al- lein der Wortlaut des § 184 Abs. 1 Satz 1 ZPO, wonach das „Gericht“ anordnen kann, dass die im Ausland ansässige Partei einen Zustellungsbevollmächtigten zu benennen hat, steht mithin noch nicht der Wirksamkeit der Anordnung des Vorsitzenden entgegen. bb) Dass unter dem vom Gesetzeswortlaut vorgegebenen Begriff "Ge- richt" nicht immer alle Mitglieder eines Spruchkörpers zu verstehen sind, son- dern auch eine Wahrnehmung der Aufgabe durch den Vorsitzenden gemeint sein kann, ergibt sich aus den Regelungen zur Zuständigkeit der für die Vorbe- reitung der mündlichen Verhandlung zu treffenden Maßnahmen nach § 273 ZPO. Nach § 273 Abs. 1 ZPO veranlasst diese das "Gericht". Aus § 273 Abs. 2 ZPO folgt aber, dass der "Vorsitzende oder ein von ihm bestimmtes Mitglied des Prozessgerichts" die Maßnahmen ergreift. Typischerweise ist der Vorsit- zende für die die mündliche Verhandlung vorbereitenden Maßnahmen zustän- dig. Dazu passt nicht, dass die Anordnung, einen Zustellungsbevollmächtigten zu bestellen, die häufig in die vorbereitende Phase des Prozesses fallen wird, 20 21 - 14 - ausschließlich in die funktionelle Zuständigkeit des Spruchkörpers fallen soll. Für eine ausschließliche Zuständigkeit des Spruchkörpers spricht auch nicht entscheidend, dass das Zustellungsrecht für bestimmte Aufgaben die Zustän- digkeitsverteilung zwischen Vorsitzendem und Spruchkörper ausdrücklich re- gelt. So weist § 168 Abs. 2 ZPO die Befugnis, einen Gerichtsvollzieher oder eine andere Behörde mit einer Zustellung zu beauftragen, ausdrücklich dem "Vorsitzenden des Prozessgerichts oder einem von ihm bestimmten Mitglied" zu. Andere Normen regeln die funktionelle Zuständigkeit wiederum nicht aus- drücklich. Beispielsweise sieht § 166 Abs. 2 ZPO die Möglichkeit vor, dass das "Gericht" die Zustellung solcher Dokumente anordnet, deren Zustellung nicht von Gesetzes wegen erforderlich ist. § 270 Satz 1 ZPO schreibt die formlose Mitteilung von Schriftsätzen, die keine Sachanträge enthalten, vor, wenn nicht das „Gericht“ die Zustellung anordnet. In den beiden letztgenannten Fällen ent- scheidet aber regelmäßig der Vorsitzende durch eine Verfügung (vgl. Roth in Stein/Jonas, ZPO, 22. Aufl., § 166 Rn. 4; Rohe in Wieczorek/Schütze, ZPO, 3. Aufl., § 166 Rn. 52). cc) Der Gesetzgeber des am 1. Juli 2002 in Kraft getretenen Zustellungs- reformgesetzes vom 25. Juni 2001 (BGBl. I S. 1206) hat sich mit der hier in Re- de stehenden Frage der funktionellen Zuständigkeit des Vorsitzenden oder aller Mitglieder des Prozessgerichts nicht befasst. Er hat die in § 20 Nr. 7 RPflG a.F. vorgesehene Übertragung der Aufgabe auf den Rechtspfleger gestrichen, weil die Anordnung zur Benennung eines Zustellungsbevollmächtigten (für im Inland ansässige Parteien) entfallen sei, und die Zuständigkeit des Gerichts für die - bei im Ausland ansässigen Parteien nunmehr im Ermessen stehende - Ent- scheidung, ob die Benennung eines Zustellungsbevollmächtigten angeordnet wird, begründet (vgl. BT-Drucks. 14/4554, S. 27). Im Hinblick auf das Schwei- gen der Gesetzesbegründung zur Frage der funktionellen Zuständigkeit spricht viel dafür, dass sich der Gesetzgeber damit nicht auseinandergesetzt hat, wer 22 - 15 - in funktioneller Hinsicht anstelle des bisher zuständigen Rechtspflegers die in § 184 Abs. 1 Satz 1 ZPO vorgesehene Anordnung treffen soll und ob dies auch durch eine Verfügung geschehen kann (vgl. OLG Köln, Urteil vom 16. Dezember 2010 - 18 U 55/10, MDR 2011, 1068, 1069). Nach den vorstehenden Ausführungen ist rechtlich nicht zu beanstanden, dass die Anordnung, einen Zustellungsbevollmächtigten zu benennen, durch den Vorsitzenden getroffen worden ist. Im Übrigen wäre die Verletzung der funktionellen Zuständigkeit kein so schwerwiegender Fehler, dass dadurch die Zustellung der Klageschrift und die Anordnung der Zustellung durch Aufgabe zur Post gegenüber der Beklagten unwirksam würden. dd) Zwar sind an die Einhaltung der Vorschriften über das Zustellungs- verfahren insbesondere im Hinblick auf die von § 184 Abs. 2 Satz 1 ZPO aus- gelöste Fiktion und die Bedeutung, die der Zustellung für den Beginn der Rechtsmittelfristen zukommt, strenge Anforderungen zu stellen (vgl. Senatsur- teil vom 10. November 1998 - VI ZR 243/97, VersR 1999, 510, 512; BGH, Urteil vom 8. März 1979 - IX ZR 92/74, BGHZ 73, 388, 390). Wird eine Vorschrift über das Verfahren bei Zustellungen verletzt, ist die Zustellung dennoch nur dann unwirksam, wenn der Zweck der verletzten Verfahrensvorschrift dies erfordert. Bei Verletzung der hier in Rede stehenden funktionellen Zuständigkeit innerhalb des Spruchkörpers ist dies nicht der Fall. Die Vorschriften über die Zustellung gewährleisten den Anspruch des Zustellungsadressaten auf rechtliches Gehör, indem sie sicherstellen, dass der Betroffene Kenntnis von dem zuzustellenden Dokument nehmen und seine Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung darauf einrichten kann (vgl. BVerfG, Beschluss vom 11. Juli 1984 - 1 BvR 1269/83, BVerfGE 67, 208, 211). Wird die Aufforderung, einen Zustellungsbevollmächtigten zu benennen, von einem funk- 23 24 25 - 16 - tionell nicht zuständigen Richter getroffen, wird dadurch die Möglichkeit des Zustellungsadressaten, von Dokumenten, die den Rechtsstreit betreffen, Kenntnis zu erlangen und rechtliches Gehör in Anspruch zu nehmen, in keiner Weise erschwert. Auch nach Anordnung durch den Vorsitzenden des Gerichts erhält der Zustellungsadressat das verfahrenseinleitende Schriftstück, die Auf- forderung, einen Zustellungsbevollmächtigten zu benennen, und die Belehrung über die Möglichkeit der Zustellung durch Aufgabe zur Post für den Fall, dass kein Zustellungsbevollmächtigter benannt wird. Er wird unabhängig davon, wer die Anordnung getroffen hat, jedenfalls über den Inhalt des Rechtsstreits infor- miert. Ihm wird verdeutlicht, dass er durch Bestellung eines Prozessbevoll- mächtigten oder durch Benennung eines Zustellungsbevollmächtigten die Mög- lichkeit der Kenntnisnahme von weiteren den Rechtsstreit betreffenden Doku- menten zuverlässig sicherstellen soll und zur Wahrung seiner Rechte tätig wer- den muss. Die fehlende funktionelle Zuständigkeit des anordnenden Richters beeinträchtigt die prozessuale Rechtsposition der im Ausland ansässigen Partei mithin in keiner Weise. Sie berührt deshalb auch nicht die Wirksamkeit der An- ordnung. b) Die Anordnung ist auch nicht deshalb unwirksam, weil sie nicht mit Gründen versehen worden ist. Allein der Mangel der Begründung führt nicht zur Nichtigkeit der Anordnung, zumal diese unanfechtbar ist (MünchKomm- ZPO/Häublein, 3. Aufl., § 184 Rn. 7; Roth in Stein/Jonas, ZPO, 22. Aufl., § 184 Rn. 5). Aus dem zulässigen Unterlassen einer Begründung kann auch nicht auf einen Ermessensfehler des im Übrigen nicht an die Anregung der Partei ge- bundenen Richters geschlossen werden. 4. Zutreffend hat das Berufungsgericht angenommen, dass das Ver- säumnisurteil gemäß § 184 Abs. 2 Satz 1 ZPO als am 29. April 2010 zugestellt gilt. 26 27 - 17 - Die für den Eintritt der Zustellungsfiktion erforderliche Aufgabe zur Post unter der Anschrift der Partei ist durch den Zustellungsvermerk der Urkundsbe- amtin der Geschäftsstelle bewiesen. Der Zustellungsvermerk nach § 184 Abs. 2 Satz 4 ZPO, in dem die Zeit und die Anschrift, unter der das Schriftstück zur Post gegeben wurde, zu vermerken ist, ersetzt die Zustellungsurkunde gemäß § 182 ZPO (BGH, Beschluss vom 13. Juni 2001 - V ZB 20/01, VersR 2003, 345). Ebenso wie die Zustellungsurkunde (vgl. BT-Drucks. 14/4554, S. 15) ist der Vermerk aber keine Wirksamkeitsvoraussetzung für die Zustellung, sondern dient lediglich deren Nachweis (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 26. September 2011 - 5 U 166/10, juris Rn. 54; Rohe in Wieczorek/Schütze, ZPO, 3. Aufl., § 184 Rn. 45; Roth in Stein/Jonas, ZPO, 22. Aufl., § 184 Rn. 17; Zöller/Stöber, ZPO, 29. Aufl., § 184 Rn. 9). Der Urkundsbeamte muss das Schriftstück nicht selbst zur Post aufgeben; es reicht aus, wenn er aufgrund einer Erklärung des Justizwachtmeisters oder eines sonstigen Gehilfen, der das Schriftstück zur Post aufgegeben hat, das Datum der Aufgabe und die Anschrift des Empfän- gers des Schriftstücks beurkundet (vgl. BGH, Urteil vom 15. Januar 1953 - IV ZR 180/52, BGHZ 8, 314, 315; Rohe in Wieczorek/Schütze, ZPO, 3. Aufl., § 184 Rn. 47; Roth in Stein/Jonas, ZPO, 22. Aufl., § 184 Rn. 18). Er darf den Vermerk nachträglich anfertigen, sofern er die Verantwortung für die Richtigkeit übernimmt. Unerheblich ist, ob zwischenzeitlich ein Rechtsmittel eingelegt wor- den ist, dessen Erfolg durch den Vermerk berührt wird (vgl. BGH, Beschlüsse vom 14. Oktober 1982 - III ZB 23/82, VersR 1983, 60; vom 24. Juli 2000 - II ZB 20/99, VersR 2001, 1050; MünchKommZPO/Häublein, 3. Aufl., § 184 Rn. 14; Rohe in Wieczorek/Schütze, ZPO, 3. Aufl., § 184 Rn. 49; Roth in Stein/Jonas, ZPO, 22. Aufl., § 184 Rn. 18; Zöller/Stöber, ZPO, 29. Aufl., § 184 Rn. 12). Auch der Ablauf einer Fünf-Monatsfrist setzt der Nachholung entgegen der Auffas- sung der Revision keine zeitliche Grenze (vgl. zu Unterschriftsnachholung des Richters: BGH, Urteil vom 27. Januar 2006 - V ZR 243/04, NJW 2006, 1861). 28 - 18 - Der Fall der Anfertigung eines Vermerks, für dessen Inhalt sich der Urkundsbe- amte auf aktenmäßig niedergelegte tatsächliche Umstände stützt, ist nicht ver- gleichbar mit dem durch die richterliche Unterschrift gedeckten Inhalt von Ur- teilsgründen. Nach diesen Grundsätzen ist im Streitfall die Tatsache der Aufgabe zur Post, an welche die Zustellungsfiktion geknüpft ist, durch den nachgeholten Vermerk der Urkundsbeamtin erwiesen. Die Nachholung der Beurkundung der Zustellung durch die Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle ist unter den gegebe- nen Umständen rechtlich unbedenklich. Diese hat durch schriftliche Verfügung vom 13. April 2010 die vollstreckbare Ausfertigung des Urteils an den/die Lei- ter/in der Wachtmeisterei zum Zwecke der Zustellung durch Aufgabe zur Post zugeleitet. Der beauftragte Justizwachtmeister hat am 15. April 2010 die Sen- dung bei dem zuständigen Postunternehmen zum Zwecke der Zustellung auf- gegeben und diesen Umstand in einem schriftlichen Vermerk vom gleichen Tag bestätigt. Er hat allerdings irrigerweise an Stelle der hierfür zuständigen Ur- kundsbeamtin auch den Beurkundungsvermerk vom 15. April 2010 unterzeich- net. Auf der Grundlage der aktenmäßigen Niederlegung des Gangs der Zustel- lung konnte die Urkundsbeamtin den Beurkundungsvermerk am 21. März 2011 nachholen. Mit der Beurkundung hat die Urkundsbeamtin die Verantwortung für die Erklärung übernommen, dass eine Ausfertigung des Versäumnisurteils am 15. April 2010 unter der Anschrift der Beklagten zur Post aufgegeben worden ist. Ein grundsätzlich möglicher Gegenbeweis (vgl. § 182 Abs. 1 Satz 2, § 418 Abs. 2 ZPO) ist nicht geführt worden. 5. Die erneute förmliche Zustellung am 29. November 2010 vermag die bereits im Mai 2010 eingetretene Rechtskraft des Versäumnisurteils nicht zu durchbrechen. Eine erneute Zustellung und eine fehlerhafte Belehrung über eine nicht bestehende Möglichkeit eines Rechtsbehelfs setzen eine Frist nicht 29 30 - 19 - nochmals in Lauf (BGH, Beschlüsse vom 20. Oktober 2005 - IX ZB 147/01, NJW-RR 2006, 563, 564; vom 20. November 2006 - NotZ 35/06, juris Rn. 7; Urteil vom 15. Dezember 2010 - XII ZR 27/09, NJW 2011, 522 Rn. 20; OLG Stuttgart, Beschluss vom 11. Mai 2011 - 5 W 8/11, NJW-RR 2011, 1631, 1632; OLG Hamm, Urteile vom 10. August 2011 - I-8 U 3/11, juris Rn. 40 und - 8 U 31/11, NJW-RR 2012, 62, 64). Allein die Belehrung über die nicht eröffnete Ein- spruchsmöglichkeit vermochte schon wegen der Widersprüchlichkeit zum Inhalt der im April 2010 erfolgten Belehrung über den möglichen Einspruch und die Folgen der Untätigkeit, deren Empfang von der Beklagten nicht in Frage gestellt worden ist, kein berechtigtes Vertrauen der Beklagten zu begründen. 6. Der Beklagten ist auch nicht Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gemäß § 233 ZPO zu gewähren. Sie hat die Wiedereinsetzung begründende Tatsachen nicht gemäß § 236 Abs. 2 ZPO innerhalb der Wiedereinsetzungsfrist nach § 234 Abs. 1 Satz 1 ZPO vorgetragen. Solche sind auch nicht in der Wei- se offenkundig, dass von Amts wegen Wiedereinsetzung gemäß § 236 Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 2 ZPO gewährt werden müsste (vgl. BGH, Beschluss vom 8. Dezember 2010 - XII ZB 334/10, NJW-RR 2011, 568 Rn. 6 f.). Zwar kann grundsätzlich ein die Wiedereinsetzung hinderndes Verschul- den nicht ohne Rücksicht auf die konkreten Hinderungsgründe für die Fristver- säumung bereits aus dem Verstoß gegen die Anordnung, einen Zustel- lungsbevollmächtigten zu benennen, hergeleitet werden (vgl. BGH, Beschluss vom 24. Juli 2000 - II ZB 20/99, VersR 2001, 1050). Mit dem im Rechtsstaats- gebot wurzelnden Grundsatz des fairen Verfahrens wäre es unvereinbar, einer im Ausland wohnenden Partei, die ein nach § 184 Abs. 2 Satz 1 ZPO als zuge- stellt geltendes Versäumnisurteil wegen Verlustes auf dem Postweg überhaupt nicht erhält, den Rechtsbehelf des Einspruchs endgültig abzuschneiden, und zwar allein deshalb, weil sie den Zustellungsbevollmächtigten nicht benannt hat 31 32 - 20 - (vgl. BGH, Beschluss vom 24. Juli 2000 - II ZB 20/99, VersR 2001, 1050; Ger- ken in Wieczorek/Schütze, ZPO, 3. Aufl., § 233 Rn. 40). So liegt der Fall hier nicht. Es kann offen bleiben, ob der frühere Prozessbevollmächtigte der Be- klagten im Schriftsatz vom 16. Dezember 2010 mit der Einlegung des Ein- spruchs auch Wiedereinsetzung in den vorigen Stand für die versäumte Ein- spruchsfrist beantragt hat. Dagegen spricht, dass nach der von ihm vertretenen Auffassung die Zustellung durch Aufgabe zur Post unwirksam war und mithin der Einspruch rechtzeitig eingelegt worden ist. Die Gewährung der Wiederein- setzung in den vorigen Stand scheidet aber in einem solchen Fall grundsätzlich mangels eines Wiedereinsetzungsbegehrens aus (vgl. BGH, Beschluss vom 24. September 1952 - III ZB 13/52, BGHZ 7, 194, 198). Die Regelung in § 236 Abs. 2 Satz 1 ZPO erfordert jedenfalls, alle Tatsachen, die für die Gewährung der Wiedereinsetzung erforderlich sind, innerhalb der Wiedereinsetzungsfrist vorzutragen und diese glaubhaft zu machen (Senatsbeschlüsse vom 29. Januar 2002 - VI ZB 28/01, juris Rn. 4; vom 13. November 2007 - VI ZB 19/07, juris Rn. 6; BGH, Beschluss vom 19. April 2011 - XI ZB 4/10, NJW-RR 2011, 1284 Rn. 7). Entsprechenden Vortrag zeigt die Revision nicht auf. Die Beklagte hat 33 - 21 - lediglich aus rechtlichen Gründen den Zugang des am 15. April 2010 zur Post gegebenen Versäumnisurteils für nicht gegeben erachtet. Galke Zoll Wellner Diederichsen Stöhr Vorinstanzen: LG Köln, Entscheidung vom 11.01.2011 - 22 O 455/09 - OLG Köln, Entscheidung vom 07.07.2011 - 18 U 35/11 -