X ZR 132/09

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL X ZR 132/09 Verkündet am: 12. Juni 2012 Anderer Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand- lung vom 12. Juni 2012 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Meier-Beck, den Richter Keukenschrijver, die Richterin Mühlens, den Richter Dr. Grabinski und die Richterin Schuster für Recht erkannt: Die Revision gegen das am 12. November 2009 verkündete Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin ist eingetragene Inhaberin des Gebrauchsmusters 20 2006 004 746 (Klagegebrauchsmusters), das am 24. März 2006 unter Inan- spruchnahme von Unionsprioritäten vom 2. und 15. März 2006 angemeldet und dessen Eintragung am 3. August 2006 bekannt gemacht wurde. Das Klagege- brauchsmuster betrifft eine pharmazeutische Zusammensetzung als feste Arz- neiform, die Desmopressin als therapeutisch wirksamen Bestandteil umfasst. 1 - 3 - Die G. GmbH (Beklagte zu 2 des Parallelverfahrens X ZR 131/09) hat beim Deutschen Patent- und Markenamt ein Löschungsver- fahren gegen das Klagegebrauchsmuster eingeleitet, in welchem die Klägerin den eingetragenen Schutzanspruch 1 beschränkt mit folgendem Wortlaut ver- teidigt (Beschränkung hervorgehoben): "Pharmazeutische Zusammensetzung als feste Arzneiform, die Desmopressin oder ein pharmazeutisch akzeptables Salz davon als therapeutisch wirksamen Bestandteil zusammen mit einem pharmazeutisch akzeptablen Exzipienten, Verdünnungsmittel oder Träger oder einer Mischung daraus umfasst, worin die pharma- zeutische Zusammensetzung Kieselerde und Stärke umfasst und worin der Gehalt an Oxidationsmitteln gleich oder weniger als 15 Gewichtsteile pro Million der pharmazeutischen Zusammenset- zung ist." Die Gebrauchsmusterabteilung hat das Klagegebrauchsmuster gelöscht. Die gegen diese Entscheidung von der Klägerin eingelegte Beschwerde ist zu- rückgewiesen worden. Die Frist zur Einlegung der Rechtsbeschwerde nach § 18 Abs. 4 S. 2 GebrMG i.V.m. § 102 Abs. 1 PatG ist noch nicht abgelaufen. Die G. GmbH stellt in Österreich Tabletten mit einer Zu- sammensetzung gemäß Schutzanspruch 1 des Klagegebrauchsmusters her. Seit Juni 2006 lässt sie die Tabletten in der Bundesrepublik Deutschland unter der Bezeichnung "N. " vertreiben, zunächst durch die S. GmbH (heutige Firma: U. GmbH; Beklagte zu 1 in dem Parallelverfahren X ZR 131/09), später durch die Beklagte dieses Verfahrens. 2 3 4 - 4 - Auf Grund der beschränkt verteidigten Fassung des Schutzanspruchs 1 hat die Klägerin die Beklagte auf Unterlassung, Rechnungslegung, Herausgabe zur Vernichtung und Feststellung der Verpflichtung zu Schadensersatz in An- spruch genommen. Die Beklagte hat sich demgegenüber auf ein Vorbenut- zungsrecht berufen. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. In der Beru- fung hat die Klägerin ihre Ansprüche in zwei Hilfsanträgen dahin weiter einge- schränkt, dass sich die Klage - bei ansonsten unverändertem Wortlaut - gegen eine pharmazeutische Zusammensetzung richtet, die Kieselerde und Stärke umfasst und darin der Gehalt an Oxidationsmittel weniger als 5 Gewichtsteile pro Million der pharmazeutischen Zusammensetzung ist, und weiter hilfsweise gegen eine pharmazeutische Zusammensetzung richtet, die Siliciumdioxid, Stärke und Povidon umfasst und darin der Gehalt an Oxidationsmittel weniger als 5 Gewichtsteile pro Million der pharmazeutischen Zusammensetzung ist. Das Berufungsgericht hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Hiergegen richtet sich die vom Senat zugelassene Revision der Klägerin, mit der diese ihr zweitinstanzliches Begehren weiter verfolgt. Entscheidungsgründe: Die Revision hat keinen Erfolg. I. Nach den Angaben des Klagegebrauchsmusters wird der Wirkstoff Desmopressin zur Behandlung primärer Enuresis nocturna (Bettnässen bei Kindern), von Nykturie (nächtlichem Harndrang) und Diabetes insipidus (Was- serharnruhr) eingesetzt. Die seit dem Jahr 1987 erhältliche Tablettenformulie- rung werde durch Verpressen eines geeigneten Granulats hergestellt, welches 5 6 7 8 - 5 - neben dem Wirkstoff typischerweise Exzipienten (nicht aktive Trägerstoffe), Tablettensprengmittel, Schmiermittel und Bindemittel enthalte, wobei die ge- bräuchlichste Tablettenformulierung als Exzipienten Kartoffelstärke und Laktose aufweise. Es sei bekannt, dass das Desmopressin-Molekül empfindlich gegen Ab- bau sei. Dessen Stabilisierung sei daher ein über die Jahre angegangenes Problem. Zugelassene Desmopressin-Tabletten hätten typischerweise eine Haltbarkeit von nur 12 bis 24 Monaten. Hieraus ergebe sich das technische Problem, ein Mittel zur Verbesserung der Haltbarkeit von Desmopressin in Tab- lettenformulierungen bereitzustellen. Nach Schutzanspruch 1 des Klagege- brauchsmusters in der von der Klägerin geltend gemachten Fassung soll dies mit folgender Merkmalskombination erreicht werden: 1. Pharmazeutische Zusammensetzung als feste Arzneimittel- form. 2. Die Zusammensetzung umfasst a) als therapeutisch wirksamen Bestandteil Desmopressin oder ein pharmazeutisch akzeptables Salz davon, b) zusammen mit einem pharmazeutisch akzeptablen Exzipi- enten, Verdünnungsmittel oder Träger oder einer Mischung daraus, c) Kieselerde, d) Stärke. 3. Der Gehalt an Oxidationsmittel ist gleich oder weniger als 15 Gewichtsteile pro Million (ppm) der pharmazeutischen Zu- sammensetzung. 9 - 6 - Die Lehre des Klagegebrauchsmusters sieht damit insbesondere einen geringen Oxidationsmittelgehalt von ≤ 15 ppm der pharmazeutischen Zusam- mensetzung vor. Dem liegt die Erkenntnis zugrunde, dass die Gegenwart von Restoxidationsmitteln den Desmopressin-Wirkstoff während der Lagerung ab- baut. Da bestimmte Tablettenbestandteile (z.B. Stärke) Oxidationsmittel enthal- ten, führt eine sorgfältige Kontrolle und Absenkung des Oxidationsmittelgehalts zu einer verbesserten Haltbarkeit der Desmopressin-Tablettenformulierung. II. Nach den insoweit unbeanstandeten Feststellungen des Berufungs- gerichts weisen die mit der Klage angegriffenen "N. "-Tabletten alle Merk- male des Schutzanspruchs 1 des Klagegebrauchsmusters in der geltend ge- machten Fassung auf. Das Berufungsgericht ist dennoch zu dem Ergebnis ge- kommen, dass die von der Klägerin geltend gemachten Verbietungsrechte nicht begründet seien, weil der G. GmbH ein Vorbenutzungsrecht gemäß § 13 Abs. 3 GebrMG i.V.m. § 12 PatG zustehe, das auch der Beklagten zu Gute komme. Die G. GmbH habe am Prioritätstag Erfindungsbesitz ge- habt und diesen durch Veranstaltungen zur alsbaldigen Aufnahme der gewerb- lichen Benutzung auch betätigt. Zwar lasse sich nicht feststellen, dass die G. GmbH am Prio- ritätstag positiv gewusst habe, dass der Oxidationsmittelgehalt in der Tabletten- zusammensetzung einen Wert von 15 ppm oder 5 ppm nicht überschreiten dür- fe, wenn eine gemäß dem vorbekannten Stand der Technik überlegene Lager- stabilität erhalten werden solle. Darauf komme es aber auch nicht an. Die G. GmbH habe vielmehr bereits dann Erfindungsbesitz gehabt, wenn sie sich vor dem Prioritätstag für eine Rezeptur ihrer Tablettenformulierung ent- schieden habe, die zwangsläufig und verlässlich zu einem erfindungsgemäßen Oxidationsmittelgehalt führe. Unter solchen Umständen sei die G. 10 11 12 - 7 - GmbH nämlich in der Lage gewesen, den vom Klagegebrauchsmuster ge- schützten Erfindungsgedanken (eine Desmopressin-Tablettenformulierung mit geringem Oxidationsmittelgehalt) beliebig wiederholbar auszuführen und damit den erfindungsgemäßen Erfolg (eine erhöhte Lagerstabilität der pharmazeuti- schen Zusammensetzung) nicht nur zufällig, sondern planmäßig herbeizufüh- ren. Nach dem Inhalt der Verhandlungen und des Ergebnisses der Beweis- aufnahme stehe fest, dass sich die G. GmbH vor dem Prioritätstag für eine Rezeptur entschieden habe, welche die technische Lehre des Klagege- brauchsmusters in sämtlichen von der Klägerin geltend gemachten Anspruchs- fassungen vorweggenommen habe. Aufgrund der Zeugenaussagen und der vorgelegten Unterlagen sei davon auszugehen, dass sich die G. GmbH endgültig auf eine pharmazeutische Zusammensetzung aus Desmo- pressinacetat, Laktose, Kartoffelstärke, Kollidon 25, Siliciumdioxid und Magne- siumstearat festgelegt habe. Aus den Unterlagen ergebe sich weiter, dass die G. GmbH eine bestimmte Kartoffelstärke, nämlich eine des Herstel- lers R. , endgültig in ihre Formulierung aufgenommen habe. Damit habe sie sich vor dem Prioritätstag für eine Rezeptur ihrer Tablettenformulierung ent- schieden, die zwangsläufig und verlässlich zu einem erfindungsgemäßen Oxi- dationsmittelgehalt von 3,8 ppm geführt habe. Die G. GmbH habe überdies zum Prioritätstag ihren Erfin- dungsbesitz im Inland durch Veranstaltungen zur alsbaldigen Aufnahme der gewerblichen Nutzung betätigt. Sie habe vor diesem Zeitpunkt hinsichtlich der erfindungsgemäßen "N. "-Tablettenformulierung eine Arzneimittelzulassung für Österreich erwirkt und einen Zulassungsantrag für die Bundesrepublik Deutschland gestellt, die S. GmbH als deutschen 13 14 - 8 - Vertriebspartner gewonnen und vertraglich an sich gebunden sowie diese mit Hilfe von Produkt-Dossiers, Etiketten, Gebrauchsinformationen und Musterliefe- rungen in die Lage versetzt, die Vertriebstätigkeit nach erfolgter Arzneimittelzu- lassung aufzunehmen. Dies habe für Dritte nur den Schluss zugelassen, dass am Prioritätstag alle Vorbereitungen erfolgt seien, um die "N. "-Tabletten alsbald auch im Bundesgebiet zu vertreiben. Ob die Beklagte in ihrer Person ein eigenes Vorbenutzungsrecht erwor- ben habe, bedürfe keiner Entscheidung. Die Beklagte könne sich als Vertriebs- unternehmen der G. GmbH jedenfalls auf deren Vorbenutzungs- recht berufen. III. Dies hält im Ergebnis und in der Begründung den Angriffen der Revi- sion stand. 1. Der Rüge der Revision, das Berufungsgericht verkenne den Begriff des Erfindungsbesitzes, indem es alleine die objektive Verwirklichung der tech- nischen Lehre des Klagegebrauchsmusters für ausreichend angesehen habe, ohne dass es auf irgendeine Form der Kenntnis des Vorbenutzers von dieser Lehre ankomme, ist nicht begründet. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs setzt die nach § 12 PatG für den Erwerb eines Vorbenutzungsrechts erforderliche Benut- zungshandlung oder Veranstaltung voraus, dass der Handelnde selbständigen Erfindungsbesitz erlangt hat. Erfindungsbesitz ist gegeben, wenn die sich aus Aufgabe und Lösung ergebende technische Lehre objektiv fertig und subjektiv derart erkannt ist, dass die tatsächliche Ausführung der Erfindung möglich ist (BGH, Urteil vom 10. September 2009 - Xa ZR 18/08, GRUR 2010, 47, 48 Rn. 17 - Füllstoff; Urteil vom 30. Juni 1964 - Ia ZR 206/63, GRUR 1964, 673, 15 16 17 18 - 9 - 674 - Kasten für Fußabtrittsroste; vgl. auch RGZ 123, 58, 61; RG, GRUR 1943, 286, 287; Benkard/Rogge, PatG, 10. Aufl., 2006, § 12 PatG Rn. 5; Busse/ Keukenschrijver, 6. Aufl., 2003, § 12 PatG Rn. 16; Schulte/Kühnen, PatG, 8. Aufl., 2008, § 12 PatG Rn. 9). An einer solchen Erkenntnis fehlt es, wenn das technische Handeln über das Stadium von Versuchen noch nicht hinausgegan- gen ist (RG, Mitt. 1931, 72, 74) oder ein Gegenstand benutzt worden ist, der lediglich in einzelnen Exemplaren "zufällig" die erfindungsgemäßen Eigenschaf- ten aufgewiesen hat (RG, MuW 1936, 406, 407, r. Sp.). Denn in beiden Fällen ist das Handeln nicht von einer Erkenntnis getragen, die es jederzeit möglich macht, die technische Lehre wiederholbar auszuführen, so dass es auch nicht gerechtfertigt ist, daran eine Besitzstand vermittelnde Rechtsposition anzuknüp- fen. Von derartigen Fällen eines unbewussten oder zumindest nicht hinreichend gefestigten Gebrauchs der technischen Lehre hebt sich ein Handeln ab, das planmäßig auf die Verwirklichung derselben gerichtet ist. Dieses ist als Erfin- dungsbesitz begründend anzusehen, weil ihm die gesicherte Erkenntnis zu- grunde liegt, dass die Erfindung ausgeführt werden kann. Nur insoweit kann es auch auf die Kenntnis des Zusammenhangs von Ursache und Wirkung ankom- men (vgl. RG, MuW 1931, 449, 450; GRUR 1939, 300, 302; GRUR 1940, 434, 436; Eichmann, GRUR 1993, 73, 80; Benkard/Rogge, aaO; Busse/Keuken- schrijver, aaO; Klauer/Möhring, Patentrechtskommentar, Band 1, 3. Aufl., 1971, § 7 PatG Rn. 7). Hingegen ist es nicht erforderlich, dass der Handelnde über die Erkenntnis der gesicherten Ausführbarkeit der Erfindung hinausgehendes Wissen um vorteilhafte Wirkungen der Erfindung hat. Denn der Erfindungsbe- sitz kann nicht von Voraussetzungen abhängig gemacht werden, die nicht Teil der technischen Lehre geworden sind, so wie diese im Patentanspruch definiert worden ist. Auf die Kenntnis von Wirkungen, die zwar nach den Angaben in der Beschreibung mit der Verwendung des erfindungsgemäßen Gegenstandes ver- bunden sein sollen, die aber nicht in den Patentanspruch aufgenommen worden - 10 - sind, kann es daher für die Frage, ob Erfindungsbesitz begründet worden ist, nicht entscheidend ankommen. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hatte die G. GmbH bereits am Prioritätstag des Klagegebrauchsmusters für ihre zum Ver- trieb in der Bundesrepublik Deutschland vorgesehene Desmopressin-Tabletten- formulierung eine Rezeptur in Händen, wonach die Tablette "N. 0,1 mg" 0,1 mg Desmopressinacetat, 60,0 mg Lactose, 38,2 mg Kartoffelstärke des Herstellers R. , 1,0 mg Povidon (Kollidon 25), 0,2 mg Siliciumdioxid und 0,5 mg Magnesiumstearat enthielt bzw. die Tablette "N. 0,2 mg" die jeweils doppelte Menge der vorgenannten Bestandteile. Mit dieser Rezeptur ging die gesicherte Erkenntnis bei der G. GmbH einher, dass es möglich war, eine Tablette in der genannten Zusammensetzung herzustellen. Derartige Desmopressin-Tabletten wiesen nach den weiteren Feststellungen des Beru- fungsgerichts einen Oxidationsmittelgehalt von 3,8 ppm auf und entsprachen damit der Lehre aus Schutzanspruch 1 des Klagegebrauchsmusters sowohl in der Fassung des Hauptantrags als auch in den Fassungen der beiden Hilfsan- träge der Klägerin. Bei der G. GmbH war damit Erfindungsbesitz gegeben. An dieser Beurteilung vermag auch der Umstand nichts zu ändern, dass das Berufungsgericht bei der G. GmbH keine positive Kenntnis da- von hat feststellen können, dass der Oxidationsmittelgehalt in der ansonsten erfindungsgemäßen Tablettenzusammensetzung einen Wert von 15 ppm oder 5 ppm nicht überschreiten darf, wenn eine gegenüber dem vorbekannten Stand der Technik überlegene Lagerstabilität erhalten soll. Darauf kommt es für die gesicherte Erkenntnis, dass die objektiv erfindungsgemäße Tablettenzusam- mensetzung nach der vorgenannten Rezeptur hergestellt werden kann, nicht 19 20 - 11 - an. Die G. GmbH befand sich nicht mehr in einem Stadium bloßer Versuche, sondern hatte sich hinsichtlich der für den Vertrieb vorgesehenen Desmopressin-Tabletten auf die genannte Formulierung festgelegt. Der Oxida- tionsmittelgehalt von 3,8 ppm wurde auch nicht nur zufällig bei einzelnen Tab- letten erzielt, sondern war planmäßig in der vorgenannten Rezeptur angelegt. Das Berufungsgericht hat insoweit festgestellt, dass der tatsächliche Oxidati- onsmittelgehalt unter den von der G. GmbH beachteten Herstel- lungsbedingungen, wie sie sich aus den Produktionsdokumentationen (Anla- gen 7 bis 10) ergeben, dem rechnerischen Gehalt an Oxidationsmitteln nach der Rezeptur der pharmazeutischen Zusammensetzung entspricht. Entgegen der Auffassung der Klägerin genügt diese Erkenntnis, dass und wie eine Tablette mit einem Oxidationsmittelgehalt von 3,8 ppm wiederhol- bar hergestellt werden kann, für den Erfindungsbesitz. Denn es handelt sich um die Erkenntnis einer technischen Lehre, die sich - wie ein Unteranspruch - als Anwendungsfall oder Ausführungsbeispiel der im Schutzanspruch des Klage- gebrauchsmusters bezeichneten allgemeineren Lehre darstellt, dass die Zu- sammensetzung so zu wählen ist, dass eine bestimmte Obergrenze für den Oxidationsmittelgehalt nicht überschritten wird. Die weitere Erkenntnis, dass es dieser Oxidationsmittelgehalt ist, der sich auf die Haltbarkeit der Zusammenset- zung vorteilhaft auswirkt, ist nicht Bestandteil der technischen Lehre und weder für die Erlangung des patent- oder gebrauchsmusterrechtlichen Erfindungs- schutzes erforderlich noch Voraussetzung eines Vorbenutzungsrechts. Die Frage, wie weit ein Vorbenutzungsrecht reicht, das sich auf die Er- kenntnis gründet, dass und wie eine bestimmte Ausführungsform der Erfindung erzeugt werden kann, stellt sich im Streitfall nicht. Denn das Berufungsgericht hat, von der Revision unbeanstandet, nicht festgestellt, dass sich das Erzeug- 21 22 - 12 - nis, das nach der Veröffentlichung der Gebrauchsmustereintragung von der G. GmbH hergestellt und von der Beklagten vertrieben worden ist und nunmehr von der Klägerin als das Klagegebrauchsmuster verletzend ange- griffen wird, von dem vorbenutzten unterscheidet. 2. Die Feststellungen des Berufungsgerichts halten den Verfahrensrü- gen der Revision stand. a) Soweit die Revision sich gegen die Feststellung des Berufungsge- richts wendet, im Streitfall komme eine "zufällige" Benutzung der Erfindung nicht in Betracht, weil die Beklagte sich schon vor dem Prioritätsdatum auf eine bestimmte qualitative und quantitative Zusammensetzung unter Benutzung konkreter Hilfsstoffe festgelegt habe, und darauf hinweist, dass die konkret ausgewählten Hilfsstoffe Kollidon 25 und Kartoffelstärke des Herstellers R. jederzeit hätten ausgetauscht werden können, bleibt ihre Rüge ohne Er- folg. Zwar ist es zutreffend, dass das Berufungsgericht in der mündlichen Ver- handlung vom 15. Oktober 2009 noch selbst darauf hingewiesen hat, aus dem Europäischen Arzneibuch (Anlage D 2) ergebe sich der schwankende Oxidati- onsmittelgehalt von Kartoffelstärke (bis 20 ppm) und Povidon (bis 400 ppm). Es hat aber in seinem Urteil festgestellt, dass die G. GmbH sich auf die Kartoffelstärke des Herstellers R. festgelegt hatte und dass der Oxi- dationsmittelgehalt dieser von der G. GmbH verwendeten Stärke lediglich 9 ppm betrug. Insoweit hat das Berufungsgericht vor allem auf Quali- tätskontrollen hingewiesen, die auf der Grundlage des zwischen der G. GmbH und der S. GmbH am 15. Novem- ber 2005 zustande gekommene Lizenz- und Vertriebsvereinbarung nach einer Anfrage der S. GmbH vom 3. November 2005 ab dem 25. November 2005 anhand von Musterlieferungen durchgeführt worden 23 24 - 13 - seien und die sich ausweislich der Herstellungsberichte jeweils auf N. - Tablettenformulierungen mit den Bestandteilen Desmopressinacetat, Laktose, Kollidon 25, Magnesiumstearat, hochdisperses Siliciumdioxid und Kartoffelstär- ke des Hersteller R. bezogen hätten. Entsprechendes gilt für den Hilfs- stoff Kollidon 25. Soweit die Revision demgegenüber meint, dass auch der Restoxidationsmittelgehalt der Produkte Kollidon 25 und Kartoffelstärke von R. Produktionsschwankungen unterliege und sich selbst bei sehr gerin- gen Änderungen des Gehaltes an Restoxidationsmittel Werte deutlich über 5 ppm ergäben, setzt sie sich in Widerspruch zu den Feststellungen des Beru- fungsgerichts, ohne dass insoweit eine Verfahrensrüge erhoben und ordnungs- gemäß ausgeführt wäre. b) Ebenfalls ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die Verwer- tung der Ergebnisse der vom Landgericht durchgeführten Beweisaufnahme durch das Berufungsgericht. (1) Insoweit wird zunächst beanstandet, dass beide Vordergerichte ihre Beweiswürdigung unter anderem auf die Aussagen der Zeugen Dr. H. und Dr. D. gestützt und diese als glaubhaft beurteilt haben. Schon dem Landgericht sei die Beurteilung der Glaubwürdigkeit der Zeugen, welche der Beurteilung der Glaubhaftigkeit ihrer Aussagen denknotwendig vorausgehe, aber verwehrt gewesen, weil der mit der Beweisaufnahme beauftragte Richter vor dem Schluss der mündlichen Verhandlung ausgeschieden sei. Dem Land- gericht habe es ohne Wiederholung der Zeugenvernehmung deshalb an einem persönlichen Eindruck von den Zeugen gefehlt; derartige Eindrücke des beauf- tragten Richters seien auch nicht protokolliert worden. Das Landgericht habe hierdurch die Grundsätze der Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme und der freien Beweiswürdigung verletzt. Die Revision meint, jedenfalls das Berufungs- 25 26 - 14 - gericht habe die Zeugenvernehmung deshalb gemäß § 398 Abs. 1 ZPO wie- derholen müssen. (2) Die Rüge greift nicht durch. (a) Das Berufungsgericht hat eine erstinstanzliche Beweisaufnahme zu wiederholen, wenn konkrete Anhaltspunkte für Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen bestehen, §§ 529 Abs. 1 Nr. 1, 398 Abs. 1 ZPO. Das Berufungsgericht muss daher einen in erster Instanz vernommenen Zeugen wiederholt vernehmen, wenn es protokollierte Aussagen anders als die Vorinstanz verstehen oder werten will (BGH, Be- schluss vom 21. April 2010 - IV ZR 172/09, WM 2011, 1533 Rn. 5 mwN; BGH, Urteil vom 3. April 1984 - VI ZR 195/82, NJW 1984, 2629) oder wenn es die Glaubwürdigkeit eines in der ersten Instanz vernommenen Zeugen abweichend vom Erstrichter beurteilen will (BGH, Urteil vom 12. März 2004 - V ZR 257/03, BGHZ 158, 269, 275 mwN; Urteil vom 19. Juni 1991 - VIII ZR 116/90, NJW 1991, 3285). Eine erneute Zeugenvernehmung durch das Berufungsgericht ist zudem dann notwendig, wenn bereits die Beweiswürdigung durch das erstin- stanzliche Gericht gegen das Gebot der Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme (§ 355 Abs. 1 Satz 1 ZPO) verstößt (Musielak/Huber, ZPO, 9. Aufl., § 398 Rn. 4 und Musielak/Ball, aaO, § 529 Rn. 13, 16). (b) Diese Voraussetzungen lagen hier nicht vor. Entgegen der Revision ist es nicht als verfahrensfehlerhaft zu beanstan- den, dass das Landgericht seine Beweiswürdigung ohne wiederholte Verneh- mung auf die protokollierten Aussagen der Zeugen Dr. H. und Dr. D. gestützt hat, obwohl der mit der Zeugenvernehmung beauftragte Richter vor der Entscheidung ausgeschieden ist. 27 28 29 30 - 15 - Das erkennende Gericht darf eine Beweiswürdigung grundsätzlich auch dann vornehmen, wenn es die Beweisaufnahme nicht selbst durchgeführt hat, wenn also die Zusammensetzung des Gerichts zwischen Beweisaufnahme und Entscheidung gewechselt hat. Das ergibt sich bereits daraus, dass die Zivilpro- zessordnung die Beweisaufnahme durch den beauftragten und den ersuchten Richter (§ 361 f. ZPO) vorsieht. Ein Richterwechsel nach einer Beweisaufnah- me erfordert daher nicht in jedem Fall deren Wiederholung. Frühere Zeugen- aussagen können durch Auswertung der Vernehmungsprotokolle im Wege des Urkundenbeweises verwertet werden, sofern es auf einen persönlichen Ein- druck von ihren Bekundungen nicht ankommt (st. Rspr., vgl. nur BGH, Urteil vom 4. Februar 1997 - XI ZR 160/96, NJW 1997, 1586, 1587 mwN). Ein Gericht verstößt erst dann gegen das Gebot der Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme, wenn es sich auf Erwägungen zur Glaubwürdigkeit eines Zeugen stützt, ohne dass alle erkennenden Richter - etwa wegen eines Richterwechsels - an des- sen Vernehmung teilgenommen und so einen persönlichen Eindruck von dem Zeugen gewonnen haben oder auf eine aktenkundige und der Stellungnahme durch die Parteien zugängliche Beurteilung zurückgreifen können (BGH, Urteil vom 4. Februar 1997 - XI ZR 160/96, NJW 1997, 1586, 1587; Urteil vom 9. Januar 1997 - III ZR 162/95, NJW-RR 1997, 506; Urteil vom 19. September 1994 - II ZR 161/93, NJW-RR 1994, 1537; Urteil vom 4. Dezember 1990 - XI ZR 310/89, NJW 1991, 1180). Eine Verletzung des so verstandenen Ge- bots der Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme liegt nicht vor. Das Landgericht hat die persönliche Glaubwürdigkeit der Zeugen Dr. H. und Dr. D. nicht in Zweifel gezogen, sondern nur den sachlichen Inhalt ihrer Aussagen an- hand anderweitiger Umstände, insbesondere anhand von Zulassungsunterla- gen und Schriftverkehr, gewürdigt. Das war trotz des Ausscheidens des mit der Zeugenvernehmung beauftragten Richters zulässig. 31 - 16 - Das Berufungsgericht hat die Aussagen der Zeugen Dr. H. und Dr. D. auch nicht anders verstanden als das Landgericht. Ebenso wie das Landgericht hat das Berufungsgericht diese Aussagen als glaubhaft beur- teilt, weil ihr Erklärungsgehalt durch anderweitige Umstände, insbesondere Zu- lassungsunterlagen und Schriftverkehr, bestätigt worden sei. Beide Gerichte beziehen sich ausschließlich auf die Sachdarstellung und damit die Glaubhaf- tigkeit der Zeugenaussagen. Die Glaubwürdigkeit der Zeugen wird weder vom Landgericht noch vom Berufungsgericht erörtert und ersichtlich von beiden Vor- instanzen im Hinblick auf die Glaubhaftigkeit der Aussagen und mangels die Glaubwürdigkeit in Zweifel ziehender Umstände stillschweigend bejaht. 3. Die Revision beanstandet schließlich die Annahme des Berufungsge- richts, dass die Beklagte sich als Vertriebsunternehmen auf ein von der G. GmbH abgeleitetes Vorbenutzungsrecht habe berufen können, obwohl die Beklagte die S. GmbH als Vertriebspartner ab- gelöst habe. Als Folge dieser Auffassung sei es der G. GmbH un- benommen, den Vertrieb in der Bundesrepublik Deutschland parallel durch mehrere Vertriebsgesellschaften durchführen zu lassen, obwohl es sich bei der S. GmbH ursprünglich um den einzigen Vertriebs- partner für die Bundesrepublik gehandelt habe. Ein solcher paralleler Vertrieb führe zu einer von § 12 PatG nicht erlaubten Ausweitung des Vorbenutzungs- rechts im Inland. Die von der Revision erhobenen Bedenken stellen sich im Streitfall be- reits deshalb nicht, weil nach den von der Revision nicht beanstandeten Fest- stellungen des Berufungsgerichts die G. GmbH ihre Vertriebs- partner für das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland lediglich ausgetauscht und nicht deren Anzahl erhöht hat. 32 33 34 - 17 - Darüber hinaus ist allgemein anerkannt, dass das Vorbenutzungsrecht des Herstellers umfassend und mengenmäßig nicht beschränkt ist und den Wechsel der Benutzungsart erlaubt (RGZ 153, 321, 326 - Gleichrichterröhren; RG, GRUR 1938, 770, 771 - Eisenbahnpostwagen; RG, GRUR 1940, 434, 436 - Massekerne; Benkard/Rogge, PatG, 10. Aufl., § 12 PatG Rn. 23; Busse/ Keukenschrijver, PatG, 6. Aufl., § 12 Rn. 45; Kraßer, Patentrecht, 6. Aufl., S. 825; Keukenschrijver, GRUR 2001, 944, 945; jeweils mwN). Entsprechend umfasst das Vorbenutzungsrecht auch den Aufbau eines Vertriebssystems (Bu- sche, GRUR 1999, 645, 648) und dessen Ausgestaltung mit mehreren Ver- triebspartnern. 35 - 18 - IV. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 Abs. 1 Satz 1, 97 Abs. 1 ZPO. Meier-Beck Keukenschrijver Mühlens Grabinski Schuster Vorinstanzen: LG Düsseldorf, Entscheidung vom 04.09.2008 - 4b O 127/07 - OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 12.11.2009 - I-2 U 89/08 - 36