BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS V ZB 35/12 vom 10. Mai 2012 in dem Abschiebungshaftverfahren - 2 - Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 10. Mai 2012 durch den Vor- sitzenden Richter Prof. Dr. Krüger, die Richter Prof. Dr. Schmidt-Räntsch und Dr. Roth und die Richterinnen Dr. Brückner und Weinland beschlossen: Dem Betroffenen wird Wiedereinsetzung in den vorigen Stand ge- gen die Versäumung der Frist zur Begründung der Rechtsbe- schwerde gewährt. Auf die Rechtsbeschwerde des Betroffenen wird der Beschluss der 4. Zivilkammer des Landgerichts Traunstein vom 8. November 2011 aufgehoben. Es wird festgestellt, dass der Beschluss des Amtsgerichts Rosen- heim vom 28. Oktober 2011 den Betroffenen in seinen Rechten verletzt hat. Gerichtskosten werden nicht erhoben. Die zur zweckentsprechen- den Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen des Betroffenen werden der Stadt R. auferlegt. Der Gegenstandswert des Rechtsbeschwerdeverfahrens beträgt 3.000 €. - 3 - Gründe: I. Der Betroffene, ein rumänischer Staatsangehöriger, reiste im August 2008 nach Deutschland ein und erhielt eine Bescheinigung über das Aufent- haltsrecht gemäß § 5 Abs. 1 FreizügG/EU. Mit Bescheid vom 29. August 2011 stellte die Beteiligte zu 2 fest, dass er das Recht auf Einreise und Aufenthalt für das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland verloren hat (§ 5 Abs. 5 Frei- zügG/EU), und forderte ihn unter Androhung der Abschiebung zur Ausreise bis zum 18. September 2011 auf. Die Entscheidung ist seit dem 1. Oktober 2011 bestandskräftig. Als der Betroffene, einer schriftlichen Aufforderung der Beteilig- ten zu 2 folgend, am 28. Oktober 2011 im Ausländeramt vorsprach, wurde er in Polizeigewahrsam genommen. Mit Beschluss vom selben Tag hat das Amtsge- richt Abschiebungshaft für zwei Wochen angeordnet. Das Landgericht hat die Beschwerde zurückgewiesen. Mit der Rechtsbeschwerde will der Betroffene, der zwischenzeitlich abgeschoben wurde, die Feststellung erreichen, dass die Haftanordnung und die Beschwerdeentscheidung ihn in seinen Rechten verletzt haben. II. Nach Ansicht des Beschwerdegerichts liegt der Haftgrund des § 62 Abs. 2 Satz 2 AufenthG vor. Die Haft sei auch verhältnismäßig. Seit dem Be- scheid der Ausländerbehörde vom 29. August 2011 seien knapp zwei Monate vergangen, ohne dass der Betroffene ausgereist sei. Seine fehlende Ausreise- absicht ergebe sich daraus, dass er sich für einen Mitte September 2011 begin- nenden Integrationskurs angemeldet habe. Zudem habe er bei der Vorsprache im Ausländeramt erklärt, er werde Deutschland keinesfalls verlassen. 1 2 - 4 - III. Die zulässige Rechtsbeschwerde ist begründet. Die Entscheidung des Amtsgerichts und des Beschwerdegerichts haben den Betroffenen in seinen Rechten verletzt. 1. Nach § 62 Abs. 2 Satz 2 AufenthG kann der Ausländer für die Dauer von längstens zwei Wochen in Sicherungshaft genommen werden, wenn die Ausreisefrist abgelaufen ist und feststeht, dass die Abschiebung durchgeführt werden kann. Die Anordnung der Haft ist in das pflichtgemäße Ermessen des Gerichts gestellt. Diese Ermessensausübung hat unter Berücksichtigung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu erfolgen. Aus diesem Grund hat der Tatrichter im Rahmen seiner Amtsermittlungspflicht gemäß § 26 FamFG festzu- stellen, ob auf den Einzelfall bezogene Tatsachen zumindest eine gewisse Wahrscheinlichkeit dafür ergeben, dass sich der Ausländer der Abschiebung entziehen wird (Senat, Beschluss vom 19. Januar 2012 - V ZB 221/11, Rn. 4, juris). Die Entscheidung selbst erfordert eine Abwägung zwischen dem Frei- heitsgrundrecht des Betroffenen (Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG) und dem staatlichen Interesse an der zügigen Durchführung der Abschiebung, das umso schwerer wiegt, je höher die Gefahr der Entziehung einzuschätzen ist. Die für die Ermes- sensausübung maßgeblichen Gründe sind - wenn auch in knapper Form - in der Entscheidung darzulegen (§ 38 Abs. 3 Satz 1, § 69 Abs. 2 FamFG). Das Rechtsbeschwerdegericht hat zu überprüfen, ob eine Ermessensausübung überhaupt stattgefunden hat und ob sie fehlerfrei - insbesondere unter Beach- tung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit - erfolgt ist (Senat, aaO). 2. Daran gemessen erweisen sich die Haftanordnung und die Beschwer- deentscheidung als rechtsfehlerhaft. 3 4 5 - 5 - a) Dem Amtsgericht war die Notwendigkeit einer Ermessensausübung offenkundig nicht bewusst. Es bejaht den Haftgrund des § 62 Abs. 2 Satz 2 AufenthG allein mit dem Hinweis, dass der Betroffene seiner Verpflichtung zur Ausreise nicht nachgekommen und daher Haft zu verhängen gewesen sei. Die- se Begründung legt nahe, dass das Amtsgericht rechtsfehlerhaft von einem zwingenden Charakter der Vorschrift ausgegangen ist. b) Die unterlassenen Ermessenserwägungen sind auch nicht von dem Beschwerdegericht nachgeholt worden (vgl. dazu Senat, Beschluss vom 13. Februar 2012 - V ZB 46/11, Rn. 11, juris). Dieses hat sich weder mit der Frage befasst, ob der Betroffene der geplanten Abschiebung ohne den Vollzug der Haft zur Verfügung steht, noch lässt die Entscheidung eine Ermessensaus- übung erkennen. Das Beschwerdegericht stellt allein darauf ab, dass der Be- troffene bisher nicht ausgereist ist und seine Anmeldung für einen Integrations- kurs zeige, dass er nicht die Absicht habe, freiwillig auszureisen. Dies lässt aber nicht ohne weiteres den Schluss zu, dass der Betroffene über die fehlende Aus- reisewilligkeit hinaus auch die Absicht hatte, die Abschiebung zu vereiteln. Um- stände, die gegen eine solche Absicht sprachen, hat das Beschwerdegericht nicht in seine Überlegungen einbezogen. Es hat nicht in den Blick genommen, dass der zu keinem Zeitpunkt untergetauchte Betroffene der schriftlichen Auf- forderung zur Vorsprache im Ausländeramt fristgerecht nachgekommen ist. Ebenso blieb die Äußerung des Betroffenen bei der persönlichen Anhörung vor dem Amtsgericht, er wolle freiwillig ausreisen, unberücksichtigt. Nicht beachtet wurden schließlich auch die Schriftsätze des vorinstanzlichen Verfahrensbe- vollmächtigten, in denen dieser dargelegt hat, dass die in Rumänien wohnende Familie des Betroffenen bereit sei, dessen Rückfahrt mit dem täglich verkeh- renden Zug zu organisieren. 6 7 - 6 - Die Sache ist zur Endentscheidung reif (§ 74 Abs. 6 Satz 1 FamFG). Die Ermessensentscheidung ist schon deshalb nicht nachholbar, weil eine Anhö- rung des Betroffenen nach Durchführung der Abschiebung nicht mehr möglich ist. IV. Die Kostenentscheidung beruht auf § 81 Abs. 1 Satz 1 und 2, § 83 Abs. 2, § 430 FamFG, Art. 5 Abs. 5 EMRK analog. Die Festsetzung des Be- schwerdewerts folgt aus § 128c Abs. 2 KostO i.V.m. § 30 Abs. 2 KostO. Krüger Schmidt-Räntsch Roth Brückner Weinland Vorinstanzen: AG Rosenheim, Entscheidung vom 28.10.2011 - XIV 285/11 - LG Traunstein, Entscheidung vom 08.11.2011 - 4 T 4356/11 - 8 9

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