3 StR 97/12

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 3 StR 97/12 vom 8. Mai 2012 in der Strafsache gegen wegen besonders schweren Raubes u.a. - 2 - Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwerde- führers und des Generalbundesanwalts - zu 2. auf dessen Antrag - am 8. Mai 2012 gemäß § 349 Abs. 2 und 4, § 354 Abs. 1 StPO einstimmig beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge- richts Duisburg vom 28. Oktober 2011, soweit es ihn betrifft, a) im Schuldspruch dahin klargestellt, dass der Angeklagte im Fall II. 3. der Urteilsgründe wegen besonders schweren Raubes in Tateinheit mit besonders schwerer räuberischer Erpressung verurteilt ist, b) mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben, aa) soweit der Angeklagte im Fall II. 1. der Urteilsgründe wegen besonders schweren Raubes in Tateinheit mit (besonders) schwerer räuberischer Erpressung verur- teilt worden ist, bb) im Ausspruch über die Gesamtstrafe. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand- lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit- tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückver- wiesen. 2. Die weitergehende Revision wird verworfen. - 3 - Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten "wegen besonders schweren Raubes in drei Fällen, davon in zwei Fällen in Tateinheit mit schwerer räuberi- scher Erpressung", zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren und sechs Monaten verurteilt. Die dagegen gerichtete und auf die Rüge der Verletzung materiellen Rechts gestützte Revision des Angeklagten hat in dem aus der Be- schlussformel ersichtlichen Umfang Erfolg; im Übrigen ist sie unbegründet (§ 349 Abs. 2 StPO). 1. Der Senat hat den Schuldspruch dahin klargestellt, dass der Ange- klagte im Fall II. 3. der Urteilsgründe wegen besonders schweren Raubes in Tateinheit mit besonders schwerer räuberischer Erpressung verurteilt ist (BGH, Beschluss vom 3. September 2009 - 3 StR 297/09, NStZ 2010, 101; Beschluss vom 29. November 2011 - 3 StR 390/11). 2. Der Schuldspruch unterliegt der Aufhebung, soweit das Landgericht den Angeklagten im Fall II. 1. der Urteilsgründe wegen besonders schweren Raubes in Tateinheit mit - gemeint - besonders schwerer räuberischer Erpres- sung verurteilt hat. a) Nach den Feststellungen begaben sich der mit einem Brotmesser be- waffnete Angeklagte und der frühere Mitangeklagte B. , der einen ungelade- nen Revolver mit sich führte, entsprechend dem gemeinsamen Tatplan in eine Spielhalle. Dort forderte B. die Spielhallenaufsicht unter Vorhalt des Revol- vers zur Übergabe von Geld auf, woraufhin sie aus Angst den zum Öffnen der Kasse erforderlichen Code eingab und begann, Scheine aus der Kasse her- auszugeben. Währenddessen hielt sich der Angeklagte mit dem Messer, das die Spielhallenaufsicht wahrnahm, im Eingangsbereich auf und bewachte die 1 2 3 4 - 4 - Tür. Da B. die Herausgabe des Geldes nicht hinreichend schnell ging, ent- nahm er der Kasse selbst weiteres Geld. Anschließend verließen der Angeklag- te und B. die Spielhalle. b) Diese Feststellungen belegen nicht die Verwendung eines anderen gefährlichen Werkzeugs gemäß § 250 Abs. 2 Nr. 1 StGB, die allein in dem Ein- satz des Messers, aber nicht des ungeladenen Revolvers gelegen haben könn- te (BGH, Urteil vom 20. Oktober 1999 - 1 StR 429/99, BGHSt 45, 249, 250 f.). aa) Eine Waffe oder - wie hier - ein Messer als ein anderes gefährliches Werkzeug wird nur dann im Sinne von § 250 Abs. 2 Nr. 1 StGB bei der Tat verwendet, wenn es der Täter als Raubmittel oder Mittel der räuberischen Er- pressung zweckgerichtet einsetzt, das Opfer die Drohung mit gegenwärtiger Gefahr für Leib oder Leben mittels des gefährlichen Werkzeugs wahrnimmt und somit in die entsprechende qualifizierte Zwangslage versetzt wird (BGH, Be- schluss vom 8. November 2011 - 3 StR 316/11, StV 2012, 153 mwN). Kein Verwenden ist dagegen das bloße Mitsichführen, und zwar grundsätzlich auch dann nicht, wenn es offen geschieht (BGH, Urteil vom 18. Februar 2010 - 3 StR 556/09, BGHR StGB § 250 Abs. 2 Nr. 1 Verwenden 9 mwN). bb) Die Feststellungen ergeben nicht, dass das Messer verwendet wur- de, indem der Angeklagte und B. - zumindest durch schlüssiges Verhalten - mit seinem Einsatz drohten. Die Urteilsgründe teilen über den Umstand hinaus, dass die Spielhallenaufsicht das Messer sah, nicht mit, ob und wie es der An- geklagte hielt bzw. der Spielhallenaufsicht präsentierte. Die Urteilsgründe bele- gen damit lediglich ein offenes Mitsichführen, das die Qualifikation des § 250 Abs. 2 Nr. 1 StGB nicht erfüllt. 5 6 7 - 5 - c) Eine Änderung des Schuldspruchs in entsprechender Anwendung des § 354 Abs. 1 StPO kommt aufgrund der unzureichenden Feststellungen, die ihrerseits der Aufhebung unterliegen (§ 353 Abs. 2 StPO), nicht in Betracht. Im Übrigen schließt der Senat nicht aus, dass ein neuer Tatrichter weitergehende Feststellungen zum konkreten Einsatz des Messers treffen kann. 3. Die Aufhebung des Schuldspruchs im Fall II. 1. der Urteilsgründe führt zum Wegfall der in diesem Fall verhängten Einzelstrafe. Die Gesamtstrafe muss daher ebenfalls neu zugemessen werden. Becker Hubert Schäfer RiBGH Mayer befindet sich im Urlaub und ist daher gehindert zu unterschreiben. Becker Menges 8 9