BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS IX ZB 19/11 vom 19. April 2012 in dem Insolvenzverfahren - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kayser, die Richter Prof. Dr. Gehrlein, Dr. Fischer, Grupp und die Richterin Möhring am 19. April 2012 beschlossen: Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss der Zivilkammer 85 des Landgerichts Berlin vom 29. November 2010 wird auf Kosten des weiteren Beteiligten zu 1 zurückgewiesen. Der Wert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 2.041,25 € festgesetzt. Gründe: I. Der weitere Beteiligte zu 1 wurde mit Eröffnung des Verbraucherinsol- venzverfahrens über das Vermögen des Schuldners zum Treuhänder bestellt. Das Insolvenzgericht beauftragte ihn nach § 8 Abs. 3 InsO, die erforderlichen Zustellungen an die Verfahrensbeteiligten mit Ausnahme der Zustellungen an den Schuldner durchzuführen. Zum Schlusstermin reichte der weitere Beteiligte zu 1 einen Vergütungsantrag ein, mit dem er für die Zustellungen weder einen Zuschlag noch die Erstattung von Auslagen geltend machte. Er fügte jedoch die Rechnung eines Drittunternehmers bei, dem er die Ausführung der Zustellun- 1 - 3 - gen übertragen hatte und der je Erstzustellung 30 € und je weiterer Zustellung 20 € berechnete. Vorstand des unter der gleichen Anschrift wie der Treuhänder ansässigen Drittunternehmers war die Ehefrau und Sozia des weiteren Beteilig- ten zu 1. Den Rechnungsbetrag in Höhe von 1.309,00 € hatte dieser bereits aus der Masse beglichen, obwohl von den abgerechneten 43 Zustellungen nur 10 Zustellungen von dem Drittunternehmer, die übrigen aber vom weiteren Be- teiligten zu 1 selbst ausgeführt worden waren. Nach Durchführung des Schlusstermins hat das Insolvenzgericht mit Be- schluss vom 6. August 2010 dem Schuldner die Erteilung der Restschuldbefrei- ung angekündigt, den weiteren Beteiligten zu 1 als Treuhänder entlassen, für die Wohlverhaltensphase die weitere Beteiligte zu 2 zur Treuhänderin bestellt, dem Schuldner die Kosten des Restschuldbefreiungsverfahrens gestundet und die Vergütung des weiteren Beteiligten zu 1 antragsgemäß auf 1.160,25 € fest- gesetzt. Einer Entnahme des nach der Verrechnung eines Vorschusses noch verbleibenden Betrags von 1.041,25 € aus der Masse hat es jedoch nicht zuge- stimmt mit der Begründung, auf die Vergütung sei die Zahlung an den Drittun- ternehmer abzüglich eines Betrags von 138,16 € (2,70 € je Zustellung zuzüg- lich Umsatzsteuer) angerechnet. Die Entlassung des weiteren Beteiligten zu 1 hat es damit begründet, dass er in zahlreichen anderen Verfahren erklärt habe, die ihm übertragenen Zustellungen an die Verfahrensbeteiligten nur noch bei Zahlung eines Zuschlags zur Vergütung in Höhe von 20 € je Zustellung auszu- führen. Außerdem habe er pflichtwidrig gehandelt, indem er den Drittunterneh- mer zu einem unangemessenen Preis beauftragt und ihm 33 Zustellungen ver- gütet habe, die von ihm selbst ausgeführt worden seien. 2 - 4 - Die vom weiteren Beteiligten zu 1 erhobene sofortige Beschwerde ist vom Landgericht zurückgewiesen worden. Hiergegen wendet sich der weitere Beteiligte zu 1 mit der Rechtsbeschwerde. II. Die Rechtsbeschwerde ist statthaft (§§ 7, 6 Abs. 1, § 313 Abs. 1 Satz 3, § 59 Abs. 2 Satz 1, § 64 Abs. 3 Satz 1 InsO, Art. 103f EGInsO, § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO) und auch im Übrigen zulässig (§ 574 Abs. 2, § 575 ZPO). Dies gilt auch insoweit, als die Rechtsbeschwerde die Vergütungsentscheidung bekämpft. Der weitere Beteiligte zu 1 ist beschwert, obwohl seine Vergütung antragsgemäß festgesetzt wurde, weil die vorgenommene Anrechnung der Auszahlung an den Drittunternehmer zumindest sein Recht beschränkt, die festgesetzte Vergütung der Masse zu entnehmen (vgl. BGH, Beschluss vom 22. September 2010 - IX ZB 195/09, WM 2010, 2122 Rn. 15 f). Die Rechtsbe- schwerde hat jedoch in der Sache keinen Erfolg. 1. Das Beschwerdegericht hat offen gelassen, ob sich der Treuhänder pflichtwidrig verhalten hat. Es hat ausgeführt, als Entlassungsgrund komme ne- ben einer Pflichtverletzung des Treuhänders auch eine Situation in Betracht, bei der das erforderliche Vertrauensverhältnis zwischen dem Insolvenzgericht und dem Treuhänder in einem Maße gestört oder zerrüttet sei, dass ein gedeihli- ches Zusammenwirken nicht mehr möglich erscheine. Dies sei hier der Fall, weil zwischen dem Insolvenzgericht und dem Treuhänder seit Jahren Streit über die Frage bestehe, ob der Treuhänder für die ihm nach § 8 Abs. 3 InsO übertragenen Zustellungsaufgaben einen Zuschlag zur Vergütung entspre- 3 4 5 - 5 - chend § 3 Abs. 1 InsVV verlangen könne. Der Streit, der zu einer Vielzahl von Beschwerdeverfahren geführt habe, habe sich inzwischen auf die Frage aus- geweitet, ob der Treuhänder die Zustellungsaufgaben auf ein externes Unter- nehmen übertragen dürfe, das unter derselben Anschrift firmiere wie er selbst und dessen Vorstand seine Anwaltspartnerin sei, und ob er dafür Auslagener- satz verlangen könne. Schließlich habe das Insolvenzgericht den Treuhänder in zahlreichen anderen Verfahren entlassen. 2. Diese Begründung hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. a) Entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde ist es allerdings nicht zu beanstanden, dass das Beschwerdegericht mit der Störung des Vertrauensver- hältnisses einen Gesichtspunkt herangezogen hat, auf den das Insolvenzgericht seine Entscheidung nicht gestützt hatte. Das Beschwerdegericht ist nicht auf die rechtliche Nachprüfung der angefochtenen Entscheidung beschränkt, son- dern kann als vollwertige zweite Tatsacheninstanz eine eigene Ermessens- entscheidung treffen (BGH, Beschluss vom 9. Oktober 2008 - IX ZB 60/07, juris Rn. 2; vom 17. September 2009 - IX ZB 62/08, NZI 2009, 864 Rn. 3; Münch- Komm-InsO/Ganter, 2. Aufl., § 6 Rn. 53a; HK-InsO/Kirchhof, 6. Aufl., § 6 Rn. 33). b) Die Entlassung des Treuhänders im vereinfachten Insolvenzverfahren setzt wie die Entlassung eines Insolvenzverwalters einen wichtigen, die Entlas- sung rechtfertigenden Grund voraus (§ 313 Abs. 1 Satz 3, § 59 Abs. 1 Satz 1 InsO). Mit der vom Beschwerdegericht gegebenen Begründung lässt sich ein solcher nicht bejahen. 6 7 8 - 6 - aa) Wie der Senat mit Beschluss vom 19. Januar 2012 (IX ZB 21/11, WM 2012, 547 Rn. 10) entschieden hat, genügt eine Störung des Vertrauensver- hältnisses zwischen dem Insolvenzgericht und dem Treuhänder allein für des- sen Entlassung selbst dann nicht, wenn ein gedeihliches Zusammenwirken nicht mehr möglich erscheint. Eine Entlassung des Treuhänders ist wegen des damit verbundenen Eingriffs in sein verfassungsrechtlich geschütztes Recht auf freie Berufsausübung (Art. 12 GG) in der Regel nur dann als verhältnismäßig gerechtfertigt, wenn die Störung des Vertrauensverhältnisses ihre Grundlage in einem pflichtwidrigen Verhalten des Verwalters hat, welches objektiv geeignet ist, das Vertrauen des Insolvenzgerichts in seine Amtsführung schwer und nachhaltig zu beeinträchtigen. Dabei kommt auch ein Fehlverhalten des Verwal- ters in einem anderen Insolvenzverfahren in Betracht, sofern aus diesem Ver- halten zu schließen ist, dass die rechtmäßige und geordnete Abwicklung des laufenden Verfahrens bei einem Verbleiben des Verwalters im Amt nachhaltig beeinträchtigt werden würde. bb) Indem das Beschwerdegericht eine die gedeihliche Zusammenarbeit ausschließende Störung oder Zerrüttung des Vertrauensverhältnisses zwischen dem Gericht und dem Treuhänder als Entlassungsgrund anerkennt, ohne dass es insoweit auf ein Verschulden des Treuhänders oder auf sonstige weitere sachliche Voraussetzungen ankäme, hat es diesen Maßstab verkannt. 3. Die Entscheidung des Beschwerdegerichts betreffend die Entlassung des weiteren Beteiligten zu 1 als Treuhänder stellt sich aber aus anderen Grün- den als richtig dar (§ 577 Abs. 3 ZPO). Nach dem vom Beschwerdegericht fest- gestellten Sachverhalt und den von ihm in Bezug genommenen Feststellungen des Insolvenzgerichts ist die schwere Störung des Vertrauensverhältnisses auf 9 10 11 - 7 - ein pflichtwidriges Verhalten des weiteren Beteiligten zu 1 zurückzuführen, das objektiv geeignet war, eine solche Störung zu bewirken. a) Das Beschwerdegericht leitet den schweren Vertrauensverlust unter anderem daraus ab, dass zwischen dem Insolvenzgericht und dem Treuhänder seit Jahren Streit über die Frage bestehe, ob der Treuhänder für die ihm über- tragenen Zustellungsaufgaben einen Zuschlag zur Vergütung verlangen kann. Eine solche Meinungsverschiedenheit in einer Rechtsfrage stellt für sich ge- nommen noch kein pflichtwidriges Verhalten des Treuhänders dar, auch dann nicht, wenn sie zu zahlreichen Beschwerdeverfahren führt. b) Das Insolvenzgericht hat aber festgestellt, der weitere Beteiligte zu 1 habe in zahlreichen Insolvenzverfahren erklärt, er werde die ihm nach § 8 Abs. 3 InsO übertragenen Zustellungen an die Verfahrensbeteiligten künftig nur noch ausführen, wenn ihm für die Vornahme dieser Zustellungen ein Zuschlag zur Vergütung in Höhe von 20 € je auszuführender Zustellung durch das Ge- richt gezahlt werde. Dieses Verhalten stellt eine grobe Pflichtverletzung dar, die objektiv geeignet ist, das Vertrauensverhältnis zwischen dem Treuhänder und dem Insolvenzgericht schwer und nachhaltig zu stören, weil es den Versuch beinhaltet, die Entscheidung des Insolvenzgerichts über die Vergütung des Treuhänders in unzulässiger Weise zu beeinflussen, und dazu führt, dass sich das Insolvenzgericht auf eine von der Vergütungsentscheidung unabhängige Aufgabenerfüllung nicht mehr verlassen kann. Eine ordnungsgemäße Verfah- rensführung wäre in höchstem Maße gefährdet, wenn der Insolvenzverwalter ihm obliegende Mitwirkungshandlungen von der Gewährung dem Gesetz frem- der Sondervorteile abhängig machen dürfte (vgl. BGH, Beschluss vom 19. Januar 2012 - IX ZB 21/11, aaO Rn. 14 ff). 12 13 - 8 - c) Pflichtwidrig war ferner, dass der weitere Beteiligte zu 1 die Beauftra- gung des Drittunternehmers mit der Durchführung der Zustellungen nicht so- gleich dem Insolvenzgericht anzeigte. Ein Insolvenzverwalter ist verpflichtet, von sich aus dem Insolvenzgericht einen Sachverhalt anzuzeigen, der bei un- voreingenommener, lebensnaher Betrachtungsweise die ernstliche Besorgnis rechtfertigen kann, dass der Verwalter als befangen an seiner Amtsführung verhindert ist. Diese Voraussetzungen lagen hier vor, weil die Ehefrau und Mit- gesellschafterin der Anwaltssozietät des weiteren Beteiligten zu 1 Vorstand des beauftragten Unternehmens war (BGH, Beschluss vom 19. Januar 2012 - IX ZB 25/11, WM 2012, 331 Rn. 13). d) Eine schwere Pflichtverletzung liegt schließlich darin, dass der weitere Beteiligte zu 1 dem Insolvenzgericht die Rechnung des Drittunternehmers ein- reichte, ohne offenzulegen, dass der Drittunternehmer auch Zustellungen ab- rechnete, die nicht von jenem, sondern vom weiteren Beteiligten zu 1 selbst ausgeführt worden waren, und dass er die zu Unrecht berechneten Zustellun- gen an den Drittunternehmer aus der Masse bezahlte. e) Jedenfalls in der Zusammenschau sind diese Pflichtverletzungen ge- eignet, das Vertrauen des Insolvenzgerichts in eine den gesetzlichen Vorschrif- ten entsprechende, verlässlich korrekte und nicht ständiger Kontrolle bedürfen- de Amtsführung schwer und nachhaltig zu stören. 4. Die Entscheidung des Beschwerdegerichts ist auch nicht im Blick auf die Festsetzung der Vergütung des weiteren Beteiligten zu 1 aufzuheben. a) Durch die Bezugnahme auf den Inhalt des angefochtenen Beschlus- ses des Insolvenzgerichts und die Feststellung, dass der weitere Beteiligte zu 1 14 15 16 17 18 - 9 - gegen diesen Beschluss - unbeschränkt - sofortige Beschwerde eingelegt habe, lässt die Entscheidung des Beschwerdegerichts den maßgeblichen Sachver- halt, über den zu entscheiden ist, sowie den Streitgegenstand und die Anträge der Beteiligten in den beiden Instanzen noch ausreichend deutlich erkennen (vgl. BGH, Beschluss vom 5. März 2009 - IX ZB 141/08, WM 2009, 856 Rn. 4 f; vom 21. Juli 2011 - IX ZB 148/10, NZI 2011, 714 Rn. 5 f). b) Indem das Beschwerdegericht sich mit der Anrechnung der an den Drittunternehmer für die Ausführung der Zustellungen gezahlten Vergütung auf die Vergütung des weiteren Beteiligten zu 1 nicht befasst hat, kann es dessen Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) verletzt haben. Auf einer Verletzung dieses Verfahrensgrundrechts beruht die angefochtene Entschei- dung jedoch nicht. Denn auf der Grundlage der Feststellungen des Insolvenz- gerichts, die der weitere Beteiligte zu 1 nicht angegriffen hat, war die sofortige Beschwerde auch insoweit unbegründet. aa) Nach der Rechtsprechung des Senats kann das Insolvenzgericht die vom Insolvenzverwalter an von ihm beauftragte Dritte aus der Masse bezahlte Vergütung bei der Festsetzung der Vergütung des Verwalters abziehen, wenn es bei einer Überprüfung zu dem Ergebnis gelangt, dass die Beauftragung der Dritten nicht gerechtfertigt war (BGH, Beschluss vom 11. November 2004 - IX ZB 48/04, ZIP 2005, 36 ff). bb) Dies war hier der Fall. Bei der Durchführung von Zustellungen im Auftrag des Insolvenzgerichts (§ 8 Abs. 3 InsO) handelt es sich zwar um eine besondere Aufgabe außerhalb der Regeltätigkeit (BGH, Beschluss vom 21. Dezember 2006 - IX ZB 129/05, WM 2007, 506 Rn. 10, 17; vom 8. März 2012 - IX ZB 162/11, WM 2012, 666 Rn. 24), die der Insolvenzverwalter oder 19 20 21 - 10 - Treuhänder grundsätzlich auf Dritte übertragen kann (§ 8 Abs. 3 Satz 2 InsO, § 4 Abs. 1 Satz 3 InsVV). Die Einschaltung Dritter hat jedoch zu unterbleiben, wenn es dem Verwalter möglich und zumutbar ist, die Zustellungen selbst durchzuführen, und wenn dies die Masse weniger belastet. Ein solcher Fall lag hier vor. Den überwiegenden Teil der vom Drittunternehmer abgerechneten Zu- stellungen hatte der weitere Beteiligte zu 1 ohnehin selbst durchgeführt. Die verbleibenden, tatsächlich vom Drittunternehmer ausgeführten zehn Zustellun- gen hätte er mit geringem Aufwand durch sein eigenes Büropersonal bewerk- stelligen lassen können. Dies wäre für die Masse deutlich günstiger gewesen, weil er unter den gegebenen Umständen nur die Erstattung der anfallenden Sachkosten als Auslagen hätte beanspruchen können (vgl. BGH, Beschluss vom 8. März 2012 - IX ZB 162/11, aaO Rn. 21 ff). Kayser Gehrlein Fischer Grupp Möhring Vorinstanzen: AG Berlin-Köpenick, Entscheidung vom 06.08.2010 - 34 IK 95/07 - LG Berlin, Entscheidung vom 29.11.2010 - 85 T 370/10 -

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