BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VIII ZB 104/11 vom 13. März 2012 in dem Rechtsstreit - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 13. März 2012 durch den Vorsitzenden Richter Ball, den Richter Dr. Frellesen, die Richterin Dr. Milger sowie die Richter Dr. Schneider und Dr. Bünger beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerde des Klägers wird der Beschluss des Landgerichts München I - 31. Zivilkammer - vom 31. Oktober 2011 aufgehoben. Die Sache wird zur erneuten Entscheidung an das Berufungsge- richt zurückverwiesen. Streitwert: 5.483,11 € Gründe: I. Das Amtsgericht hat den zunächst auf den 19. Januar 2010 anberaum- ten Termin zur Verkündung einer Entscheidung auf den 23. Februar 2010 ver- legt. Am 19. Juli 2010 ist ein Schriftsatz des Klägers eingegangen, in dem er darauf hingewiesen hat, dass die Entscheidung seit fünf Monaten ausstehe, die Geschäftsstelle sich zu einer Mitteilung über den Sachstand außerstande sehe und der Richter nicht zu erreichen sei. Als Blatt 134 wird in der - nicht gehefteten - Akte ein vom Richter unter- schriebenes Verkündungsprotokoll geführt, das als Datum der ohne Hinzuzie- hung eines Protokollführers durchgeführten Verkündung des "nachstehenden Urteils" den 23. Februar 2010 ausweist. Das in einer gesonderten Aktenhülle 1 2 - 3 - aufbewahrte und vom Richter unterschriebene Urteil ist mit den Blattzahlen 135 bis 142 versehen; im Anschluss daran befindet sich ein Blatt mit einer hand- schriftlichen Aufzeichnung des Tenors und der Paraphe des Richters. Ein Ver- merk, wann das Urteil zur Geschäftsstelle gelangt ist, ist nicht vorhanden. Die Zustellung des Urteils ist am 9. August 2010 verfügt und bezüglich des Klägers am 12. August 2010 bewirkt worden. Die richterliche Streitwertfestsetzung war zuvor unter dem 6. August 2010 erfolgt. Die Berufung des Klägers ist am 26. August 2010 eingegangen. Der Amtsrichter hat auf Anfrage des Berufungsgerichts in einer dienstlichen Äuße- rung vom 9. August 2011 mitgeteilt, dass er an den konkreten Vorgang der Ver- kündung keine Erinnerung habe. In der Regel werde, falls das vollständige Ur- teil bei Verkündung nicht vorliege, der Urteilstenor am selben Tag schriftlich niedergelegt; aus der "Stelle des handschriftlichen Tenors im Fortgang der Ak- te" oder der Nummerierung der Akten ließen sich nach seiner Auffassung indes keine Rückschlüsse ziehen. Das Berufungsgericht hat den Wiedereinsetzungsantrag des Klägers zu- rückgewiesen und die Berufung als unzulässig verworfen. Hiergegen richtet sich die Rechtsbeschwerde des Klägers. II. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung ausge- führt: Die Berufung sei nicht fristgerecht eingelegt worden und deshalb unzu- lässig. Da das am 23. Februar 2010 verkündete Urteil nicht innerhalb von fünf Monaten seit Verkündung zugestellt worden sei, habe die Berufungsfrist gemäß 3 4 5 6 - 4 - § 517 ZPO mit Ablauf von fünf Monaten, mithin am 23. Juli 2010 begonnen und sei demnach am 23. August 2010 abgelaufen, so dass die am 26. August 2010 eingegangene Berufung verfristet sei. Wiedereinsetzung wegen Versäumung der Berufungsfrist könne dem Kläger nicht gewährt werden, weil die Fristversäumnis auf einem ihm zuzurech- nenden Verschulden seines Prozessbevollmächtigten beruhe. Dieser hätte an- lässlich der Zustellung des Urteils am 12. August 2010 erkennen können und müssen, dass die Fünfmonatsfrist des § 517 ZPO durch sein Personal nicht richtig berechnet worden sei. Zu diesem Zeitpunkt hätte er noch fristwahrend Berufung einlegen können. Entgegen der Ansicht des Klägers habe die Berufungsfrist nicht erst mit der Zustellung des Urteils begonnen. Zwar hätte nur ein Urteilsentwurf vorgele- gen, wenn das Urteil, wie vom Kläger behauptet, gar nicht verkündet worden wäre. Die Verkündung sei indes durch das Verkündungsprotokoll bewiesen. Den Nachweis einer Protokollfälschung habe der Kläger nicht erbracht. Aus dem Umstand, dass der Schriftsatz des Klägers vom 13. Juli 2010 die Blattzahlen 132/133 aufweise, während das Verkündungsprotokoll die Blatt- zahl 134 trage, ergebe sich nicht zwangsläufig, dass das Verkündungsprotokoll nicht vom 23. Februar 2010 stamme. Die Kammer wisse aus eigener Erfahrung, dass die Paginierung der Akte nicht immer in zeitlicher Reihenfolge vorgenom- men werde. Der Amtsrichter habe in seiner dienstlichen Äußerung nachvoll- ziehbar ausgeführt, dass er sich an die Verkündung nicht erinnere und dass ein für die Verkündung gegebenenfalls verwendeter handschriftlicher Tenor von den Mitarbeitern an verschiedenen Stellen der Akten abgelegt werde. Es könne daher nicht angenommen werden, dass der handschriftliche Tenor bei der Ver- kündung nicht vorgelegen habe. Insgesamt lägen keine hinreichenden Anhalts- 7 8 9 - 5 - punkte vor, die die Vermutung der Richtigkeit und Vollständigkeit des Verkün- dungsprotokolls widerlegen könnten. III. 1. Die Rechtsbeschwerde ist kraft Gesetzes statthaft (§ 522 Abs. 1 Satz 4, § 238 Abs. 2 Satz 1, § 574 Abs. 1 Nr. 1 ZPO) und im Übrigen auch form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden (§ 575 ZPO). Sie ist nach § 574 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2 ZPO zulässig, weil die Sicherung einer einheitli- chen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts erfor- dert. Der angefochtene Beschluss verletzt das Verfahrensgrundrecht des Klä- gers auf Gewährung wirkungsvollen Rechtsschutzes (Art. 2 Abs. 1 GG in Ver- bindung mit dem Rechtsstaatsprinzip). Dieses verbietet es den Gerichten, den Parteien den Zugang zu einer in der Verfahrensordnung eingeräumten Instanz in unzumutbarer, aus Sachgründen nicht mehr zu rechtfertigender Weise zu erschweren (vgl. dazu BVerfGE 77, 275, 284; 74, 228, 234; BVerfG, NJW 2005, 814, 815; Senatsbeschluss vom 27. September 2005 - VIII ZB 105/04, NJW 2005, 3775 unter II 1 mwN). Hiergegen hat das Berufungsgericht verstoßen, indem es ohne ausreichende Prüfung angenommen hat, die Berufungsfrist sei am 23. August 2010 abgelaufen. 2. Die Rechtsbeschwerde ist auch begründet. Die vom Kläger am 26. August 2010 eingelegte Berufung ist fristgemäß eingegangen, weil die Be- rufungsfrist erst mit der Zustellung des Urteils am 12. August 2010 begonnen hat. Dabei bedarf es keiner Entscheidung, ob das Berufungsgericht aufgrund der dienstlichen Äußerung des Amtsrichters ohne weitere Sachaufklärung da- von ausgehen durfte, dass die Beweiskraft des Sitzungsprotokolls, demzufolge das Urteil am 23. Februar 2010 verkündet worden ist, nicht erschüttert sei. 10 11 - 6 - Denn der Zeitablauf von fünf Monaten seit Verkündung eines Urteils löst die Rechtsmittelfrist nur dann aus, wenn die Urteilsverkündung innerhalb des Fünfmonatszeitraums aus den Akten feststellbar ist. Hieran fehlt es. a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist es unverzicht- bar, dass innerhalb der Fünfmonatsfrist des § 517 ZPO ein beweiskräftiges Pro- tokoll über die Verkündung eines Urteils auf der Grundlage einer schriftlich fi- xierten Urteilsformel erstellt wird. Allein durch das Protokoll kann bewiesen werden, dass und mit welchem Inhalt ein Urteil verkündet worden ist. Vom Zeit- punkt der Verkündung hängt wiederum der Lauf der Berufungsfrist ab, wenn das Urteil - wie hier - erst nach dem Ablauf der Fünfmonatsfrist zugestellt wor- den ist. Hierüber muss vor Ablauf der Fünfmonatsfrist aus den Akten Klarheit zu gewinnen sein. Ebenso muss feststellbar sein, ob das Urteil in Rechtskraft er- wachsen ist, weil nicht innerhalb der spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung beginnenden Rechtsmittelfrist Berufung eingelegt worden ist (BGH, Urteil vom 13. April 2011 - XII ZR 131/09, NJW 2011, 1741 Rn. 20; vgl. auch Urteil vom 31. Mai 2007 - X ZR 172/04, BGHZ 172, 298 Rn.13). b) Vorliegend kann der Nachweis, dass innerhalb der bis zum 23. Juli 2010 laufenden Fünfmonatsfrist aus den Akten Klarheit über eine am 23. Feb- ruar 2010 erfolgte Urteilsverkündung zu gewinnen war, nicht geführt werden. Ein Vermerk der Geschäftsstelle, wann das Urteil zu den Akten gelangt ist, fehlt. Auch die Paginierung der Akte erlaubt keine Rückschlüsse darauf, dass das Urteil innerhalb der Fünfmonatsfrist zu den Akten gelangt ist. Die am 9. August 2010 getroffene Verfügung der Geschäftsstelle über die Zustellung des Urteils sowie der am 6. August 2010 abgesetzte Streitwertbeschluss spre- chen vielmehr dafür, dass das vollständige Protokoll erst nach dem 23. Juli 2010 zu den Akten gereicht worden ist - nämlich nachdem am 19. Juli 2010 ei- ne erneute, nunmehr schriftlich gestellte Anfrage des Klägers nach der ausste- 12 13 - 7 - henden Entscheidung eingegangen war. Wie ausgeführt, muss innerhalb von fünf Monaten seit der Verkündung aus den Akten Sicherheit zu gewinnen sein, dass und mit welchem Inhalt ein Urteil verkündet worden ist (BGH, Urteil vom 13. April 2011 - XII ZR 131/09, aaO). Da dies hier nicht gewährleistet war, ist die Rechtsmittelfrist erst mit der Zustellung des Urteils am 12. August 2010 in Lauf gesetzt worden, so dass mit der am 26. August 2010 eingegangenen Be- rufungsschrift die Rechtsmittelfrist gewahrt worden ist. Ball Dr. Frellesen Dr. Milger Dr. Schneider Dr. Bünger Vorinstanzen: AG München, Entscheidung vom 23.02.2010 - 453 C 10861/09 - LG München I, Entscheidung vom 31.10.2011 - 31 S 16047/10 -

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