5 StR 73/12

5 StR 73/12 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS vom 13. März 2012 in der Strafsache gegen wegen bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a. - 2 - Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 13. März 2012 beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Leipzig vom 27. Oktober 2011 gemäß § 349 Abs. 4 StPO a) dahin abgeändert, dass der Angeklagte des unerlaub- ten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht ge- ringer Menge in 103 Fällen schuldig ist und der Ange- klagte im Übrigen (33 solche Fälle betreffend) freige- sprochen wird; im Umfang des Teilfreispruchs fallen die Kosten des Verfahrens und die notwendigen Aus- lagen des Angeklagten der Staatskasse zur Last; b) im Fall II.137 der Urteilsgründe und im Gesamtstraf- ausspruch aufgehoben. 2. Die weitergehende Revision des Angeklagten wird nach § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen. 3. Im Umfang der Aufhebung (Ziffer 1b) wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die ver- bliebenen Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. - 3 - G r ü n d e Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltrei- bens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in 136 Fällen und be- waffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren verurteilt und seine Unterbrin- gung in einer Entziehungsanstalt angeordnet. Die Revision des Angeklagten hat mit der Sachrüge den aus der Beschlussformel ersichtlichen Erfolg; im Übrigen ist das Rechtsmittel unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO. 1. Das Landgericht hat bei den Fällen II.19 bis II.130 – der Anklage- schrift folgend – eine rechnerisch zu hohe Anzahl von 112 Taten zugrunde gelegt. Die aufgrund der geständigen Angaben des Angeklagten getroffenen Feststellungen belegen bei einer Tatfrequenz von „mindestens einmal wö- chentlich“ – im Gegensatz zur Tatfrequenz in den Fällen II.1 bis II.18: „min- destens im Abstand von jeweils fünf Tagen“ – für den Zeitraum vom 20. Ok- tober 2008 bis 30. April 2010 lediglich 79 Einzeltaten. Der Senat schließt aus, dass weitergehende Feststellungen getroffen werden können, und spricht daher den Angeklagten wegen der darüber hinausgehenden 33 Fälle des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge – unter Wegfall der verhängten Einzelstrafen von jeweils einem Jahr Frei- heitsstrafe – frei. 2. Die Feststellungen des Landgerichts im Fall II.137 tragen zudem ei- ne Verurteilung wegen bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge nach § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG nicht. Wie der General- bundesanwalt zutreffend ausführt, setzt die von der Strafkammer angenom- mene Tatbestandsvariante des Mitsichführens einer Schusswaffe voraus, dass der in der Wohnung des Angeklagten „in unmittelbarer Nähe“ zu den Betäubungsmitteln aufgefundene Schreckschussrevolver „ME Magnum“ ent- weder geladen oder Munition in Reichweite für den Angeklagten vorhanden war (vgl. BGH, Beschluss vom 11. November 2003 – 3 StR 345/03, 1 2 3 - 4 - NStZ-RR 2004, 169). Darüber hinaus sind Gas- und Schreckschusswaffen nur dann Schusswaffen, wenn nach deren – gegebenenfalls manipulierter – Bauart der Explosionsdruck beim Abfeuern der Munition nach vorne durch den Lauf austritt (vgl. BGH, Beschlüsse vom 4. Februar 2003 – GSSt 2/02, BGHSt 48, 197, 201, und vom 9. Februar 2010 – 3 StR 17/10, NStZ 2010, 390; Weber, BtMG, 3. Aufl., § 30a Rn. 94). Solche Feststellungen hat das Landgericht indes nicht getroffen. Ebensowenig hat es erörtert, ob der Schreckschussrevolver als sonstiger Gegenstand im Sinne des § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG vom Angeklagten bewusst gebrauchsbereit, etwa zum Schlagen oder Stoßen, in seiner Wohnung aufbewahrt wurde. Der Senat kann insofern nicht ausschließen, dass noch Feststellungen möglich sind, die eine Verurteilung nach § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG rechtferti- gen würden. Die bisherigen Feststellungen können bestehen bleiben, weil lediglich ein Subsumtionsfehler vorliegt. Das neue Tatgericht kann hierzu ergänzende Feststellungen treffen, die nicht mit den bisherigen Feststellun- gen in Widerspruch stehen. 3. Die Aufhebung des Schuldspruchs im Fall II.137 führt zur Aufhe- bung der verhängten Einsatzstrafe und – auch mit Blick auf die durch den Teilfreispruch wegfallenden 33 Einzelstrafen – zur Aufhebung der Gesamt- strafe. Die übrigen Einzelstrafen und der Maßregelausspruch werden von den Rechtsfehlern nicht berührt; sie können bestehen bleiben. Soweit das Landgericht es ferner rechtsfehlerhaft unterlassen hat zu prüfen, ob ein Teil der verhängten Gesamtfreiheitsstrafe vor der Maßregel zu vollziehen ist 4 5 - 5 - (§ 67 Abs. 2 StGB), wird das neue Tatgericht bei neuerlichem Vorliegen der Voraussetzungen dieser Vorschrift die Ausführungen des Generalbundesan- walts zu beachten haben. Basdorf Raum Brause Schneider Bellay