X ZR 104/09

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL X ZR 104/09 Verkündet am: 6. März 2012 Anderer Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja antimykotischer Nagellack ArbEG § 9, § 23 Abs. 1, § 42 Abs. 4 a) Die Vergütung einer Diensterfindungen ist nicht deshalb unangemessen, weil ihr nach der in der Vergütungsvereinbarung zur Bemessung der wirtschaftli- chen Verwertbarkeit der Erfindung gewählten Methode der Lizenzanalogie ein Erfindungswert zugrunde liegt, der erheblich geringer ist als der Gewinn, den der Arbeitgeber durch die Herstellung und den Vertrieb eines erfin- dungsgemäßen Produkts erwirtschaftet. b) Auch die Bemessung der Vergütung eines an einer Hochschule beschäftig- ten Erfinders mit 30 % der durch die Verwertung der Erfindung erzielten Ein- nahmen hat keinen Einfluss auf die Ermittlung der angemessenen Vergütung eines Arbeitnehmers nach § 9 ArbEG. c) Die Findung eines angemessenen Lizenzsatzes obliegt dem Tatrichter. Das Revisionsgericht kann nur prüfen, ob dieser von verfahrensfehlerfrei festge- stellten Anknüpfungstatsachen ausgegangen ist und sämtliche erhebliche Gesichtspunkte in seine Gesamtwürdigung einbezogen und hierbei Erfah- rungssätze und Denkgesetze beachtet hat. d) Die Ermittlung der Analoglizenzgebühr aus dem Produkt von Nettoverkaufs- erlösen und angemessenem Lizenzsatz begründet nicht ohne weiteres des- halb eine erhebliche Unbilligkeit der Vergütungsvereinbarung, weil als Ver- kaufspreise bei Lieferungen an konzernangehörige Unternehmen vereinba- rungsgemäß die konzerninternen Abgabepreise des Arbeitgebers anzuset- zen sind. BGH, Urteil vom 6. März 2012 - X ZR 104/09 - OLG Frankfurt/Main LG Frankfurt/Main - 2 - Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 6. März 2012 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Meier-Beck, den Richter Keukenschrijver, die Richterin Mühlens und die Richter Dr. Grabinski und Dr. Bacher für Recht erkannt: Die Revision gegen das am 14. Mai 2009 verkündete Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kläger war bis zu seinem Eintritt in den Ruhestand im Jahr 2003 bei der Beklagten und deren Rechtsvorgängerinnen H. GmbH und H. AG (im Folgenden nur: die Be- klagte) beschäftigt, unter anderem als Leiter des Controllings im Bereich "Verkauf P. International" und zuletzt als Leiter der "Strategischen Geschäftseinheit D. ". Er ist Miterfinder einer von der Beklagten unbeschränkt in Anspruch genommenen Diensterfindung, für welche der Beklagten das am 13. Dezember 1986 angemeldete europäische Patent 226 984 sowie nationale Patente erteilt wurden. Die Erfindung betrifft ei- 1 - 3 - nen antimykotisch wirksamen Nagellack zur Behandlung von Nagelpilzer- krankungen. Die Beklagte nutzte die Erfindung selbst. Außerdem vergab sie mit Vertrag vom 25. Januar 1995 Lizenzen an den genannten Patenten an die P. S.A. aus F. (im Folgenden: P. ). Ver- einbart wurde eine aufgestaffelte Lizenzgebühr von 6 bis 15 % für Verkäu- fe in F. , im Übrigen von 9 % oder (bei Erteilung einer weiteren Lizenz) 5 %, jeweils bezogen auf die Nettoverkaufserlöse. Am 10. Juli 1995 trafen die Parteien eine Vereinbarung über die endgültige Erfindervergütung. Den Erfindungswert legten sie für die be- triebliche Verwertung auf einen Lizenzsatz von 8,5 % des Nettoverkaufs- erlöses, für die außerbetriebliche Verwertung auf 35 % von 95 % (unter Berücksichtigung eines Know-how-Anteils von 5 %) der Lizenzeinnahmen aus dem Vertrag mit P. fest. Zudem legten die Parteien einen mittleren Anteilsfaktor von 16,1 % sowie einen Miterfinderanteil von zunächst 10 %, seit 1999 von 14,5 % zugrunde. Aufgrund dieser Vereinbarung zahlte die Beklagte dem Kläger eine Erfindervergütung in Höhe von insgesamt 1.078.693,31 Euro. Nachdem ein vor der Schiedsstelle beim Deutschen Patent- und Markenamt geführtes Schiedsverfahren zu keiner Einigung führte, erstrebt der Kläger im Wege der Stufenklage Auskunft, Rechnungslegung und Feststellung sowie Zahlung der sich hieraus ergebenden angemessenen Vergütung für eine Diensterfindung. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Mit der vom Senat zuge- 2 3 4 5 - 4 - lassenen Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter. Die Be- klagte tritt dem Rechtsmittel entgegen. Entscheidungsgründe: Die Revision bleibt ohne Erfolg. I. Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet: Der Kläger habe keinen weitergehenden Anspruch auf Zahlung ei- ner Arbeitnehmererfindervergütung. Die zwischen den Parteien getroffene Vergütungsvereinbarung sei weder in erheblichem Maße unbillig im Sinne des § 23 ArbEG noch gemäß § 12 Abs. 6 ArbEG anzupassen. Deshalb habe der Kläger auch keinen Anspruch auf Auskunft und Rechnungsle- gung zur Berechnung des geltend gemachten Vergütungsanspruchs. Die Vergütungsvereinbarung vom 10. Juli 1995 sei nicht gemäß § 23 Abs. 1 ArbEG unwirksam. Die Ermittlung des Erfindungswerts nach der Lizenzanalogie führe nicht zur Unbilligkeit der Vergütungsvereinba- rung. Diese Berechnungsmethode sei nicht nur in Nr. 3 der Richtlinien für die Vergütung von Arbeitnehmererfindungen im privaten Dienst (im Fol- genden: Vergütungsrichtlinien) ausdrücklich vorgesehen, sondern auch regelmäßig zur Ermittlung der angemessenen Vergütung heranzuziehen. Es begegne auch keinen Bedenken, wie vereinbart als Bezugsgröße die Eigenumsätze der Beklagten heranzuziehen. Der Kläger habe nicht darge- legt, dass die konzerninternen Preise nicht marktgerecht gewesen seien; dies habe der Kläger nur pauschal behauptet. Schließlich sei auch der 6 7 8 9 - 5 - gewählte Lizenzsatz von 8,5 % nicht zu beanstanden. Nach Nr. 10 der Vergütungsrichtlinien seien im pharmazeutischen Bereich Lizenzsätze von 2 bis 10 % üblich. Anhaltspunkte dafür, dass der vereinbarte Lizenzsatz zu niedrig sei, bestünden auch angesichts der vom Kläger vorgelegten Ver- träge und Verhandlungskorrespondenz nicht. Die Beklagte habe den Klä- ger zwar benachteiligt, indem sie statt eines von ihr selbst für den Kläger ermittelten Anteilsfaktors von 18 % für alle Miterfinder einen durchschnittli- chen Anteilsfaktor von 16,1 % gewählt habe. Dies führe jedoch angesichts des geringen Miterfinderanteils nicht zu einer unbilligen Benachteiligung. Der eher hoch bemessene Lizenzsatz von 8,5 % spreche dafür, dass der Kläger im Ergebnis keine zu geringe Vergütung erhalten habe. Keinesfalls sei in entsprechender Anwendung von § 42 ArbEG von einem Anteilsfak- tor in Höhe von 30 % auszugehen. Die Vorschrift finde auf den Kläger kei- ne Anwendung, Zweifel an ihrer Verfassungsmäßigkeit bestünden nicht. Der Kläger habe auch keinen Anspruch auf Anpassung der Vergü- tungsvereinbarung gemäß § 12 Abs. 6 ArbEG. Ob sich durch Ausbietung des Produkts "P. " in den USA seit April 2000 höhere Preise hätten erzielen lassen, sei unerheblich, da sich die nach der Lizenzanalogie zu bemessende Vergütung nach der tatsächlichen Verwertung richte. Die Voraussetzungen einer Ausnahme nach Nr. 24 der Vergütungsrichtlinien seien nicht dargelegt. II. Dies hält der rechtlichen Überprüfung im Ergebnis stand. 1. Ohne Erfolg rügt die Revision, das Berufungsgericht habe ver- kannt, dass die nach der Vereinbarung der Parteien für die Ermittlung der Vergütung zugrunde zu legende Methode der Lizenzanalogie in erhebli- chem Maße unbillig sei, weil der auf diese Weise ermittelte Erfindungswert weit hinter dem tatsächlichen Wert der Erfindung zurückbleibe. 10 11 12 - 6 - Die Revision begründet ihre Rüge damit, dass der Kläger auf der Grundlage der Unternehmenszahlen der Beklagten den mit der Erfindung erwirtschafteten Gewinn, den er als den freien Cashflow vor Zinsen und Steuern definiere, für die Zeit von 1992 bis 2004 unter Berücksichtigung der erzielten Nettoumsätze, der vollen, d.h. der proportionalen und fixen, Herstellungskosten, der Kosten für Forschung und Entwicklung, der Ver- triebs- und Marketingkosten, der Verwaltungs- und sonstigen Gemeinkos- ten und der weiteren berechnungsrelevanten Positionen wie Aufbau des Umlaufvermögens dargelegt und mit insgesamt etwa 749 Millionen US- Dollar errechnet habe, woraus sich nach Berücksichtigung der Kapitalver- zinsung der zusätzlich zur Vermarktung notwendigen Vermögenswerte ein "Nettoerfindungswert" in Höhe von 448 Millionen US-Dollar ergebe. Die nach der Lizenzanalogie vorgenommene Erfindervergütung beruhe dem- gegenüber auf einem Erfindungswert von lediglich etwa 44 Millionen US- Dollar. Dieses Vorbringen ist nicht geeignet, die Unbilligkeit der vereinbar- ten Vergütungsbemessungsmethode darzutun. Die Revision verkennt, dass die wirtschaftliche Verwertbarkeit der Diensterfindung, die nach § 9 Abs. 2 ArbEG neben den weiteren in der Vorschrift genannten arbeitsver- traglichen und betriebsbezogenen Faktoren für die Bemessung der Vergü- tung maßgebend ist, weder mit dem Vertrieb eines erfindungsgemäßen Produkts noch mit dem Gewinn gleichgesetzt werden kann, den der Ar- beitgeber aus dem Vertrieb dieses Produkts zieht. Die Erfassung und Bewertung der wirtschaftlichen Verwertbarkeit der Diensterfindung, die - der Terminologie der Vergütungsrichtlinien fol- gend - üblicherweise als Erfindungswert bezeichnet wird, zielt auf die Ab- schätzung des Vermögenswerts der den Patentschutz rechtfertigenden geistigen Leistung, die der Erfinder durch die Auffindung und Formulierung 13 14 15 - 7 - der im Patentanspruch verkörperten Lehre zum technischen Handeln er- bracht hat. Diese technische Lehre ist als "geistiges Eigentum" Eigentum im Sinne des Art. 14 GG und genießt daher den Schutz, den die Verfas- sung dem Eigentum und dem Eigentümer gewährt (BVerfGE 36, 281, 290 f.). Für den beim Arbeitnehmererfinder durch die vom Gesetz vorge- sehene Überleitung der Vermögensrechte an der Erfindung eintretenden Rechtsverlust bedarf es daher zwingend eines angemessenen Ausgleichs, der dem Erfinder den Kerngehalt seines Eigentumsrechts erhält. Dieser Ausgleich besteht darin, dass dem Arbeitnehmer eine Beteiligung am wirt- schaftlichen Wert der Erfindung erhalten bleibt, die - über den Anteilsfak- tor - der Besonderheit Rechnung trägt, dass es sich um eine aus dem Ar- beitsverhältnis hervorgegangene Diensterfindung handelt. Der wirtschaftliche Wert einer Erfindung kann dabei weder gleich- gesetzt werden mit den Erträgen, die sich mit Herstellung und Vertrieb eines bestimmten Produkts erzielen lassen, mit dem die technische Lehre der Erfindung verwirklicht wird, noch mit den Gewinnen, die auf diese Weise erwirtschaftet werden können. Wirtschaftlicher Wert meint vielmehr im Ausgangspunkt eine objektive Bewertung des Gewinnpotentials, das der Erfindung innewohnt. Denn mit dem Übergang der Rechte an der Diensterfindung auf den Arbeitgeber verliert der Arbeitnehmer-Erfinder die an sich mit dem Eigentumsrecht (im verfassungsrechtlichen Sinne) ver- bundene Befugnis zur wirtschaftlichen Disposition über den Erfindungsge- genstand. Die Vergütung, die er zum Ausgleich hierfür erhält, muss daher den wirtschaftlichen Wert dieser Dispositionsbefugnis widerspiegeln (BVerfG, Beschluss vom 24. April 1998 - 1 BvR 587/88, NJW 1998, 3704, 3705 f.). Entgegen der Ansicht der Revision kann daher in den Erträgen, die sich für den Arbeitgeber aus der Herstellung und dem Vertrieb des Produktes ergeben, auch nicht der gemeine Wert der Erfindung liegen, an 16 - 8 - dem sich nach der Rechtsprechung des Verfassungsgerichts die Vermö- gensbewertung im Erbschaftsteuerrecht auszurichten hat (vgl. BVerfG, Beschluss vom 7. November 2006 - 1 BvL 10/02, NJW 2007, 573). Die Dispositionsbefugnis über den Erfindungsgegenstand hat kei- nen von vornherein feststehenden objektiven Wert. Sie hängt vielmehr von dem Preis ab, den die Marktgegenseite für die Nutzung der Erfindung oder für den Erwerb eines erfindungsgemäßen Produkts zu zahlen bereit ist. Der wirtschaftliche Wert der Diensterfindung ist mithin der Preis, der auf dem Markt für die wirtschaftliche Nutzung oder Nutzbarkeit des immateri- ellen Schutzgegenstandes erzielbar ist. Allerdings gibt es für eine einzelne Erfindung typischerweise keinen Markt, auf dem sich durch Angebot und Nachfrage ein für Dritte transpa- renter Preis herausbilden könnte. Am nächsten kommt dieser Idealvorstel- lung noch der zwischen unabhängigen Marktteilnehmern frei ausgehan- delte Lizenzvertrag über den Gegenstand der Erfindung, bei dem jedoch der Preis, auf den sich die Marktteilnehmer geeinigt haben, durch Neben- abreden sowie durch die Einbeziehung weiterer Leistungen des Lizenzge- bers wie etwa der Überlassung von Know-how überlagert sein kann. In aller Regel kann daher der wirtschaftliche Wert der Erfindung am besten mit der Methode der Lizenzanalogie ermittelt werden, die deswegen nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs regelmäßig zur Ermittlung des Erfindungswerts heranzuziehen ist (BGH, Urteil vom 17. November 2009 - X ZR 137/07 Rn. 13, GRUR 2010, 223, 224 - Tür- innenverstärkung; vgl. auch Urteil vom 13. November 1997 - X ZR 132/95, BGHZ 137, 162, 166 f. - Copolyester II; Urteil vom 14. April 2002 - X ZR 127/99, GRUR 2002, 801, 802 - abgestuftes Getriebe). 17 18 - 9 - Andere methodische Ansätze haben nicht die Ermittlung eines "an- deren" Erfindungswerts zum Ziel, sondern können ihrerseits nur alternati- ve Methoden zur Abschätzung des Marktpreises der Erfindung sein, die insbesondere dann in Betracht kommen, wenn für die Anwendung der Li- zenzanalogie keine hinreichenden Anknüpfungstatsachen zur Verfügung stehen. Die von den Vergütungsrichtlinien hierzu vorgesehene Ermittlung des erfassbaren betrieblichen Nutzens bereitet allerdings typischerweise beträchtliche praktische Schwierigkeiten, die nicht zuletzt darauf beruhen, dass die Richtlinien hierunter die durch den Einsatz der Erfindung verur- sachte Differenz zwischen Kosten und Erträgen verstehen, die durch ei- nen Kosten- und Ertragsvergleich nach betriebswirtschaftlichen Grundsät- zen ermittelt werden soll (Richtlinie Nr. 12 Abs. 1 Sätze 1 und 2). Dass dies den Nachteil hat, dass der Nutzen oft schwer zu ermitteln ist und die Berechnungen des Nutzens schwer überprüfbar sind, erwähnt schon Nr. 5 der Vergütungsrichtlinie. Potenziert werden diese Schwierigkeiten dadurch, dass Maßstab des Vergleichs der Stand der Technik (einschließ- lich seiner naheliegenden Weiterentwicklungen) ist, der nicht notwendi- gerweise mit dem betrieblichen Ist-Zustand vor Einführung der Erfindung übereinstimmen muss und vielfach nicht mit ihm übereinstimmt. Besteht eine solche Differenz, muss mit hypothetischen Werten gerechnet werden, so dass ein realitätsnaher Kosten- und Ertragsvergleich mit angemesse- nem Aufwand regelmäßig nicht möglich ist. Die betriebswirtschaftliche Analyse, die die Revision der Ermittlung des Erfindungswerts zugrunde legen möchte, läuft demgegenüber darauf hinaus, den erfindungsbezogenen Vergleich durch eine produktbezogene Ertrags- und Kostenanalyse zu ersetzen. Ein erfasster betrieblicher Pro- 19 20 21 - 10 - duktnutzen kann indessen nicht mit dem wirtschaftlichen Wert der Erfin- dung gleichgesetzt werden. Zum einen hat die Nutzung einer Erfindung typischerweise nur eine Modifikation des Produkts zur Folge, das abgesehen von den seltenen Fällen, in denen die Erfindung ein völlig neues Produkt hervorgebracht hat, auf dem Markt durch andere, nicht erfindungsgemäße Erzeugnisse substituiert werden kann. Nicht anders als im Schadensersatzrecht bei der Ermittlung eines herauszugebenden Verletzergewinns (vgl. dazu für das Patentrecht: BGH, Urteil vom 29. Mai 1962 - I ZR 132/60, GRUR 1962, 509, 512 - Dia-Rähmchen II; OLG Düsseldorf, Mitt. 2006, 419 - Lifter; OLG Frankfurt, GRUR-RR 2011, 201, 202 - Getränketräger; Benkard/Rogge/ Grabinski, PatG, 10. Aufl., 2006, § 139 Rn. 74; Busse/Keukenschrijver, PatG, 6. Aufl., 2003, § 139 Rn. 168; Grabinski, GRUR 2009, 260, 264; Schulte/Kühnen, PatG, 8. Aufl., 2008, § 139 Rn. 116 ff.; für das Ge- schmacksmusterrecht: BGH, Urteil vom 2. November 2000, BGHZ 145, 366, 375 - Gemeinkostenanteil; für das Markenrecht: BGH, Urteil vom 6. Oktober 2005 - I ZR 322/02 Rn. 16, GRUR 2006, 419 - Noblesse; OLG Frankfurt, GRUR-RR 2003, 274 - Vier-Streifen-Kennzeichnung) muss da- her bei einer produktbezogenen Gewinnermittlung der Anteil der Erfindung an dem wirtschaftlichen Erfolg des Produkts ermittelt werden. Dies kann regelmäßig nur im Wege der Schätzung erfolgen und hat zur Konsequenz, dass die Ergebnisse nicht exakter sind als bei Anwendung der Lizenzana- logie. Dafür, dass dies im Streitfall anders wäre, in dem Gegenstand der Erfindung ein antimykotisch wirksamer Nagellack ist, der ein Hydroxypy- ridon der im Patentanspruch wiedergegebenen allgemeinen Formel I wie beispielsweise 1-Hydroxy-4-methyl-6-cyclohexyl-2-pyridon enthält, ist we- der etwas festgestellt, noch von der Revision als vorgetragen aufgezeigt. 22 - 11 - Zum anderen hat auch das fertig entwickelte erfindungsgemäße Produkt keinen von den Bedingungen seiner Vermarktung unabhängigen Wert. Welcher Wert sich am Markt realisieren lässt, hängt vielmehr von einer Vielzahl von vom Anbieter teils beeinflussbaren, teils nicht beein- flussbaren Voraussetzungen ab. Daher wird ebenso wie bei Abschluss eines Lizenzvertrages kein Marktteilnehmer bereit sein, die Rechte an ei- ner Erfindung zu erwerben, wenn der sich hieraus ergebende betriebliche Nutzen allein dem Erfinder zufließt. Entsprechend sieht Nr. 12 Absatz 1 der Vergütungsrichtlinien vor, dass bei der Ermittlung des Erfindungswer- tes nach dem erfassbaren betrieblichen Nutzen neben der durch den Ein- satz der Erfindung verursachten Differenz zwischen Kosten und Erträgen auch kalkulatorische Zinsen und Einzelwagnisse, ein betriebsnotwendiger Gewinn und ein kalkulatorischer Unternehmerlohn zu berücksichtigen sind. Die Richtlinie beruht insoweit auf der Annahme, dass ein Unterneh- mer nur dann bereit sein wird, das in der Verwertung einer Erfindung lie- gende wirtschaftliche Risiko auf sich zu nehmen, wenn er auch einen an- gemessenen Anteil am Gewinn erwarten kann. Wie bei der Lizenzanalogie muss deshalb der Preis ermittelt werden, zu dem ein vernünftiger Mark- teilnehmer unter Berücksichtigung der sich hieraus für ihn ergebenden wirtschaftlichen Chancen und Risiken die Rechte an der Erfindung erwor- ben hätte und zu dem ein vernünftiger Inhaber der Rechte an der Erfin- dung diese veräußert hätte. Das führt letztlich wieder zu den Grundsätzen der Lizenzanalogie zurück. Der - in der Regel nur mit erheblichem Auf- wand zu erfassende - betriebliche Nutzen kann daher seinerseits lediglich einen gewissen Anhaltspunkt dafür bieten, in welchem Rahmen sich un- abhängige Markteilnehmer bei Aushandlung des Preises für die Überlas- sung der Erfindung vermutlich bewegt hätten (Meier-Beck, FS Tilmann, 2003, 539, 541). 23 - 12 - Dies gilt in dem hier in Rede stehenden pharmazeutischen Bereich in besonderem Maße. Denn ein forschendes Arzneimittelunternehmen muss nicht nur mit den Erträgen aus dem Vertrieb patentgeschützter Er- zeugnisse seine Forschungs- und Entwicklungsaufwendungen auch für nicht auf den Markt gelangende oder auf dem Markt nicht erfolgreiche Produkte refinanzieren. Es trägt darüber hinaus auch das Risiko, dass das Erzeugnis überhaupt auf dem Markt erfolgreich vertrieben werden kann. (Gedachte) vernünftige Lizenzvertragsparteien tragen dem Rechnung, weil der Lizenzgeber einerseits auch bei einem niedrigeren Lizenzsatz proportional vom Markterfolg profitiert und andererseits ein hoher Lizenz- satz ohne Wert ist, wenn der Markterfolg ausbleibt. Mit dem Vorbringen des Klägers zum Gewinn, den die Beklagte mit erfindungsgemäßen Produkten erzielt habe, zeigt die Revision daher nicht auf, dass die Vergütungsabrede, mit der die Parteien die Höhe seiner Vergütung an einen als angemessen angesehenen Lizenzsatz geknüpft haben, in erheblichem Maße unbillig ist. 2. Auch die weitere Rüge der Revision, das Berufungsgericht habe verfahrensfehlerhaft sein Vorbringen zur erheblichen Unbilligkeit der ver- einbarten Bemessung des Erfindungswerts mit 8,5 % der Werksabgabe- preise der Beklagten übergangen, greift nicht durch. Eine Vergütungsvereinbarung ist nach § 23 Abs. 1 ArbEG unwirk- sam, wenn sie erheblich hinter dem gesetzlichen Anspruch auf angemes- sene Vergütung zurückbleibt. Es muss ein objektiv erhebliches Missver- hältnis zwischen der in der Vereinbarung niedergelegten und der gesetz- lich geschuldeten Leistung bestehen (BGH, Urteil vom 4. Oktober 1988 - X ZR 71/86, GRUR 1990, 271, 272 - Vinylchlorid). Für die Geltendma- chung eines - dem erhöhten Vergütungsanspruch nach Unwirksamkeit der 24 25 26 27 - 13 - Vergütungsvereinbarung gemäß § 23 ArbEG vorgelagerten - Anspruchs auf Auskunft und Rechnungslegung gemäß §§ 242, 259 BGB bedarf es der Darlegung und gegebenenfalls des Beweises einer gewissen Wahr- scheinlichkeit dafür, dass die Vergütungsvereinbarung in erheblichem Maße unbillig ist (BGH, Urteil vom 17. Mai 1994 - X ZR 82/92, GRUR 1994, 898, 900 - Copolyester; vgl. auch: BGH, Urteil vom 20. November 1962 - I ZR 40/61, GRUR 1963, 315, 316 - Pauschalabfindung, im Hinblick auf § 12 Abs. 6 ArbEG). Ausgehend von diesen Grundsätzen, die auch das Berufungsgericht seiner Beurteilung zugrunde gelegt hat, zeigt die Revision nicht auf, dass in dem Berufungsurteil entscheidungserhebliches Vorbringen des Klägers nicht berücksichtigt worden ist. Die von den Parteien der Vergütungsvereinbarung zugrunde geleg- te Lizenzanalogie verlangt bei der umsatzabhängigen Berechnung die Festlegung zweier Größen: zum einen der Bezugsgröße und zum anderen des Prozentsatzes, der den Anteil der Erfindung am Verkaufserlös wider- spiegeln soll. a) Hinsichtlich der Bezugsgröße fehlt es an hinreichenden Anhalts- punkten für eine erheblich unbillige Bemessung. aa) Zunächst ergibt sich eine erhebliche Unbilligkeit im Sinne des § 23 ArbEG nicht bereits aus der (bloßen) Vereinbarung der Nettover- kaufserlöse der Beklagten als Bezugsgröße für die Berechnung der Ver- gütung des Klägers. In Vergütungsvereinbarungen ist die Bezugsgröße typischerweise der vom Lizenznehmer vereinnahmte Nettoverkaufspreis (Bartenbach/ Volz, ArbEG, 4. Aufl., 2002, § 9 Rn. 125; vgl. auch BGH - X ZR 137/07, aaO Rn. 24 - Türinnenverstärkung). Die zu zahlende Lizenzgebühr hängt damit von einer Größe ab, über die der Lizenznehmer - in den Grenzen 28 29 30 31 - 14 - wirtschaftlicher Vernunft - disponieren kann, über die er aber auch dispo- nieren können muss, weil der Verkaufspreis nicht nur vom Produkt, son- dern auch von einer Vielzahl von Rahmenbedingungen abhängt, die sich während der - oft langjährigen - Laufzeit des Lizenzvertrags ändern kön- nen. Zudem können sich auch die Kosten für die Herstellung und den Ver- trieb des Produkts - gegebenenfalls gravierend und in beiden Richtungen - verändern. Daher wird sich in der Regel aus dem Umstand, dass der Li- zenznehmer mit seinem Produktabgabepreis Einfluss auf die absolute Höhe der Lizenzgebühr nimmt, nichts für die Unbilligkeit einer entspre- chenden Lizenzgebührenregelung herleiten lassen. Dies gilt grundsätzlich auch dann, wenn der Produktabgabepreis nach der zwischen dem Arbeitgeber und dem Arbeitnehmer zustande ge- kommenen Vergütungsvereinbarung ein konzerninterner Abgabepreis ist. Die Bestimmung des Erfindungswerts aufgrund der Konzernabgabepreise ist nicht von vornherein unbillig. Denn wie die Revisionserwiderung zu Recht geltend macht, ist es zwar möglich (vgl. BGH, Urteil vom 16. April 2002 - X ZR 127/99, GRUR 2002, 801, 803 f. - abgestuftes Getriebe; BGH - X ZR 137/07, aaO Rn. 39 - Türinnenverstärkung), aber in aller Regel nicht geboten, statt auf den Werksabgabepreis auf den Verkaufspreis bei- spielsweise einer in- oder ausländischen Tochter abzustellen, die das li- zenzierte Produkt vertreibt. bb) Darüber hinaus kann aber auch dem von der Revision als über- gangen gerügten tatsächlichen Vorbringen des Klägers keine Wahrschein- lichkeit dafür entnommen werden, dass die Vereinbarung der Werksver- kaufspreise als Bezugsgröße in erheblichem Maße unbillig gewesen ist. Die Revision verweist insoweit auf Darlegungen des Klägers, dass der Transferpreis für den Verkauf eines erfindungsgemäßen Nagellacks ("C. ") in die USA von 46,26 € im Jahre 2001 auf 30,10 € im Jahr 2002 32 33 - 15 - gesenkt worden sei, um ein verbundenes Unternehmen in den USA bei der Ausbietung eines anderen Produktes (eines Insulinpräparats) zu un- terstützen. Das verbundene Unternehmen habe seine Abgabepreise nicht reduziert, so dass ihm ein erhöhter Gewinn zugewachsen sei. Während der Umsatz mit dem erfindungsgemäßen Nagellack in den USA von 2001 auf 2002 von 87 Millionen auf 93 Millionen Euro gestiegen sei, seien die für die Lizenzzahlungen relevanten Umsätze binnen eines Jahres von 123.116.856 € auf 58.546.749 € gesunken, was zu einer Reduzierung der gezahlten Gesamtvergütung von 1.685.000,46 € 2001 auf 801.212 € im Jahr 2002 geführt habe (mithin bei einem Miterfinderanteil von 10 % sei- ner Vergütung von 168.500 € auf 80.121 €). Bei der Beurteilung dieses Vorbringens ist zu berücksichtigen, dass Gegenstand der Überprüfung auf erhebliche Unbilligkeit nicht der Preis ist, den der Arbeitgeber zu einem bestimmten Zeitpunkt für die Abgabe eines erfindungsgemäßen Produkts berechnet, sondern die Vereinbarung, die Arbeitgeber und Arbeitnehmer über die Maßstäbe für die Vergütung der Diensterfindung in Vergangenheit und Zukunft treffen. Ein Werksabgabe- preis, den der Arbeitgeber während der Laufzeit der Vereinbarung niedri- ger festsetzt als zuvor, kann eine erhebliche Unbilligkeit dieser Vereinba- rung allenfalls dann begründen, wenn der Arbeitgeber, hätten die Ver- tragsparteien eine solche Preisänderung bedacht, billigerweise einer an- deren Bezugsgröße für die Bemessung der Vergütung hätte zustimmen müssen. Dies kommt in aller Regel aber nur dann in Betracht, wenn die gewählte Bezugsgröße unter Berücksichtigung der gesamten bisherigen Vertragslaufzeit offenkundig den Wert des Produkts nicht mehr widerspie- gelt. Danach gehen aus dem Vorbringen des Klägers keine hinreichen- den Anhaltspunkte für eine erhebliche Unbilligkeit hervor. Vielmehr ergibt 34 35 - 16 - sich aus der Anlage K 41, auf welche sich der Kläger für sein Vorbringen bezogen hat, dass der US-Transferpreis für die Packung "B. " erheb- lich geschwankt hat und nur 2001 mit 46,26 € besonders hoch war, wäh- rend er 1998 11,35 €, 1999 nur 6,31 € und 2000 18,81 € betragen hat; mit 30,10 € lag er damit 2002 immer noch um fast 50 % über dem Mittel der Jahre 1998 bis 2001 (20,68 €) und bei 223 % des mittleren Abgabepreises für Deutschland in den Jahren 1998 bis 2002 (13,47 €). Den Darlegungen des Klägers ist demnach bereits nicht zu entnehmen, dass der US- Transferpreis 2002 mit 30,10 € offenkundig nicht dem Wert des Produktes entspricht. Erst Recht begründet die von der Revision hervorgehobene Preisdifferenz bei dem erfindungsgegenständlichen Produkt auf dem US- Markt im Vergleich von nur zwei ausgewählten Jahren nicht die Wahr- scheinlichkeit, dass der Werksverkaufspreis als Bezugsgröße für die Be- rechnung der Vergütung des Klägers für die gesamte bisherige Vertrags- laufzeit und für eine Vielzahl von nationalen Märkten offenkundig nicht wertangemessen ist und deshalb die Beklagte billigerweise der Vereinba- rung der Verkaufspreise auf der letzten Handelsstufe hätte zustimmen müssen. cc) Daran ändert auch der weitere, von der Revision in Bezug ge- nommene Vortrag des Klägers nichts, dass die innerdeutsche Vermark- tung des erfindungsgemäßen Produkts bis 1994 durch eine Tochtergesell- schaft der Beklagten, die C. AG, erfolgt sei, die Ende 1994 in die Beklagte eingegliedert worden sei. Der Kläger hat geltend gemacht, aufgrund eines mit C. be- stehenden Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages sei das wirt- schaftliche Ergebnis der Vermarktung des erfindungsgemäßen Produktes bereits vor 1995 der Beklagten zugeflossen, die jedoch bis Ende 1994 die Erfindervergütung lediglich auf der Grundlage der Abgabepreise an C. 36 37 - 17 - AG berechnet habe. Allein dadurch, dass nach der Eingliederung der C. AG die Erfindervergütung auf Grundlage der Umsätze mit den Endkunden abgerechnet worden sei, habe sich die Bezugsgröße von 1,5 Millionen auf 8,5 Millionen Euro verändert. Auch aus diesen Darlegungen des Klägers folgt weder für sich noch zusammen mit dem Vorbringen zu den US-Abgabepreisen eine erhebliche Unbilligkeit der Bezugsgröße für die Vergütung des Klägers. Wie ausge- führt, ist es grundsätzlich nicht zu beanstanden, wenn der Arbeitnehmerer- finder bei dem Vertrieb eines erfindungsgemäßen Produkts nicht von den höheren Verkaufspreisen eines konzernangehörigen Vertriebsunterneh- mens profitiert. Durch die Eingliederung der C. AG in das Unter- nehmen der Beklagten ist der Kläger für mehr als die Hälfte der Laufzeit des Patents in den Genuss der höheren Vergütung gelangt, die sich dar- aus ergab, dass die bisherigen Außenumsätze der C. AG nunmehr zu Außenumsätzen der Beklagten wurden. b) Auch soweit die Revision die Beurteilung des Berufungsgerichts im Hinblick auf den von den Parteien vereinbarten Lizenzsatz von 8,5 % als fehlerhaft rügt oder beanstandet, dass Vorbringen des Klägers vom Berufungsgericht nicht berücksichtigt worden sei, bleibt sie ohne Erfolg. Die Findung eines angemessenen Lizenzsatzes obliegt dem Tatrichter. Das Revisionsgericht kann nur prüfen, ob das Berufungsgericht von verfahrensfehlerfrei festgestellten Anknüpfungstatsachen ausgegan- gen ist und sämtliche erheblichen Gesichtspunkte in seine Gesamtwürdi- gung einbezogen und hierbei Erfahrungssätze und Denkgesetze beachtet hat. Dem halten die Ausführungen des Berufungsgerichts im Ergebnis stand. 38 39 40 - 18 - Den Vortrag des Klägers zu den Bedingungen von der Beklagten abgeschlossener Lizenzverträge hat das Berufungsgericht aufgegriffen und in revisionsrechtlich nicht zu beanstandeter Weise gewürdigt. Es hat, nachdem es auf Nummer 10 der Vergütungsrichtlinie hingewiesen hat, wonach im Allgemeinen auf pharmazeutischem Gebiet ein Lizenzsatz von 2 bis 10 Prozent üblich sei, den in der Vergütungsvereinbarung zugrunde gelegten Lizenzsatz von 8,5 % mit den konkreten Lizenzsätzen aus den vom Kläger vorgetragenen Verträgen und der Verhandlungskorrespon- denz verglichen. Dabei ist es zwar im Hinblick auf den von der Beklagten mit der P. (P. ) am 25. Januar 1995 geschlossenen Li- zenzvertrag nicht ausdrücklich darauf eingegangen, dass darin als Be- zugsgröße für den Lizenzsatz die Umsätze von P. mit Dritten und nicht - wie in der Vergütungsvereinbarung der Parteien - die Ab-Werk-Umsätze vereinbart wurden. Die Revision zeigt jedoch auch in diesem Zusammen- hang nicht auf, dass sich aus diesem Umstand ein Anhalt für eine erhebli- che Unbilligkeit des in der Vergütungsvereinbarung der Parteien festgeleg- ten Lizenzsatzes von 8,5 % ergeben kann. Zudem gibt es keine Anhalts- punkte dafür, dass das Berufungsgericht den Sachvortrag des Klägers zu dem Lizenzvertrag mit P. nicht berücksichtigt hat. Das Berufungsgericht hat sich nicht nur mit dem Umstand befasst, dass nach diesem Vertrag der nominale Lizenzsatz bei 9 % liegt, sondern auch damit, dass der Ver- trag eine Aufstaffelung des Lizenzsatzes vorsieht, die bei 6 % beginnt und bis 15 % reicht. Es ist in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise zu der Feststellung gelangt, dass der Kläger aus der Aufstaffelung des Lizenzsatzes nichts für sich herleiten kann. Dass das Berufungsgericht dabei nicht ausdrücklich auf jeden von dem Kläger in diesem Zusammen- hang vorgetragenen Umstand eingegangen ist, ändert daran nichts. 41 42 - 19 - Gleiches gilt auch hinsichtlich der Feststellung des Berufungsge- richts, dass der Kläger die Unangemessenheit des Lizenzsatzes nicht aus dem Vertrag herleiten kann, den die Beklagte im Juni 2003 mit dem Un- ternehmen B. geschlossen hat. Das Berufungsgericht hat sich zur Begründung vor allem darauf berufen, dass es sich bei diesem Vertrag nicht um einen Lizenz-, sondern um einen Vertriebsvertrag gehandelt ha- be. Die demgegenüber von dem Kläger erhobene Rüge, dass es unerheb- lich sei, wie ein derartiger Vertrag bezeichnet werde, ist zwar allgemein zutreffend, stellt jedoch das auf den konkreten Fall bezogene Argument des Berufungsgerichts nicht in Frage, dass Gegenstand des Vertrages mit der B. der Vertrieb und nicht die Lizenzierung des erfindungsge- mäßen Produktes gewesen ist. Daher gehen auch die von dem Kläger angestellten Überlegungen ins Leere, wonach er eine "analoge Lizenzge- bühr" aus der prozentualen Beteiligung der Beklagten an dem Produktver- kaufspreis abzüglich der Herstellungskosten errechnet hat. Ohne Erfolg rügt die Revision schließlich, das Berufungsgericht ha- be zu den Lizenzverhandlungen mit dem Unternehmen E. lediglich auf den verhandelten Lizenzsatz von 7 % abgestellt. Vielmehr hat das Beru- fungsgericht auch die im Rahmen der Vertragsverhandlungen von dem Kläger vorgelegte E-Mail vom 12. Juli 1999 (Anlage K 24) berücksichtigt und hervorgehoben, dass darin eine Lizenzgebühr ("Royalty") in Höhe von 7 % vorgesehen sei. Dass es darüber hinaus den zusätzlich in der E-Mail erwähnten Vertriebspreis ("Supply price") in Höhe von 31 % und die Mar- kengebühr ("Tradename fee") in Höhe von 3 % bei der Höhe des Lizenz- satzes tatrichterlich nicht auch als Lizenzgebühr bewertet hat, ist revisi- onsrechtlich nicht zu beanstanden. Soweit das Berufungsgericht den Vortrag zu Vertragsverhandlun- gen der Beklagten mit US-Unternehmen nicht ausdrücklich erwähnt hat, 43 44 45 - 20 - kann daraus nicht gefolgert werden, dass es ihn nicht zur Kenntnis ge- nommen hat. Zwar ist nicht ausgeschlossen, dass auch bloße Forderun- gen einen Anhaltspunkt für die Angemessenheit oder Unangemessenheit eines Lizenzsatzes bilden können. Nachdem das Berufungsgericht den abgeschlossenen Vereinbarungen keine Anhaltspunkte für eine Unbillig- keit des vereinbarten Lizenzsatzes entnommen hat, stellt es jedoch keinen Rechtsfehler dar, dass es sich nicht noch ausdrücklich mit den von den Beklagten in den USA geführten Lizenzverhandlungen befasst hat. 3. Die Revision meint schließlich, die unterschiedliche Bemessung der Arbeitnehmererfindervergütung nach § 9 ArbEG unter Heranziehung der amtlichen Vergütungsrichtlinien einerseits und nach § 42 Nr. 4 ArbEG andererseits verstoße gegen Art. 3 Abs. 1 und 12 GG; deshalb sei § 9 ArbEG verfassungskonform in Anlehnung an den durch § 42 Nr. 4 ArbEG vorgegebenen Maßstab auszulegen. Auch dieser Ansicht kann nicht bei- getreten werden. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts stellt § 9 ArbEG eine zulässige Inhaltsbestimmung im Sinne von Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG dar. Es ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, bei der Prüfung der wirtschaftlichen Verwertbarkeit einer Erfindung im Sinne von § 9 Abs. 2 ArbEG als Erfindungswert den Betrag zugrunde zu legen, den der Betrieb einem freien Erfinder für die Benutzung oder den Erwerb der Erfindung zu zahlen gehabt hätte, und die angemessene Vergütung für den Arbeitnehmererfinder auf der Grundlage der erzielten Verkaufs- und Lizenzeinnahmen zu ermitteln (BVerfG, Beschluss vom 24. April 1998 - 1 BvR 587/88, NJW 1998, 3704). Das Bundesverfassungsgericht hat zudem als verfassungsrechtlich unbedenklich angesehen, die Vergütungs- richtlinien als Anhaltspunkte für die Bemessung der Erfindervergütung auf der Grundlage der von dem Arbeitgeber unter Verwendung der Erfindung 46 47 - 21 - erzielten Einnahmen und Lizenzen heranzuziehen (BVerfG - 1 BvR 587/88, aaO, 3706). Die Neufassung von § 42 ArbEG durch das Gesetz zur Änderung des Gesetzes über Arbeitnehmererfindungen vom 18. Januar 2002 (BGBl. I S. 414) lässt diese Beurteilung unberührt. § 42 Nr. 4 ArbEG privi- legiert zwar den an einer Hochschule beschäftigten Erfinder gegenüber dem allgemeinen Arbeitnehmererfinder insoweit, als darin die Höhe der Vergütung für die Erfindungsverwertung durch den Dienstherrn pauschal auf 30 vom Hundert der durch die Verwertung erzielten Einnahmen be- stimmt wird, während sich die allgemeine Arbeitnehmererfindervergütung nach § 9 Abs. 2 ArbEG insbesondere an der wirtschaftlichen Verwertbar- keit der Diensterfindung, den Aufgaben und der Stellung des Arbeitneh- mers im Betrieb sowie dem Anteil des Betriebes an dem Zustandekom- men der Diensterfindung auszurichten hat und dafür auch die Vergütungs- richtlinien herangezogen werden. Unabhängig von der Frage, ob darin, wofür wenig spricht, eine Verletzung des Gleichheitssatzes zu Lasten des Arbeitgebers des Hochschulangehörigen liegt, kann diese vom Gesetzge- ber gewollte Ungleichbehandlung (vgl. zu den Gründen des Gesetzgebers im Einzelnen: BT-Drucks. 14/5975, S. 2, 5 f., 7; weitgehend textidentisch BR-Drucks. 583/01) aber jedenfalls nicht dazu führen, einem anderen Pri- vaten - hier der Beklagten - ohne gesetzliche Grundlage eine höhere Ver- gütungsverpflichtung aufzuerlegen. 4. Die Beurteilung des Berufungsgerichts, die Voraussetzungen des § 12 Abs. 6 ArbEG für einen Anspruch auf Änderung der Vergütungsver- einbarung wegen wesentlich veränderter Umstände betreffend, wird von der Revision nicht angegriffen und hält im Übrigen auch einer Überprüfung unter Berücksichtigung des von der Revision als übergangen beanstande- ten und oben unter 2 a behandelten Vorbringens des Klägers stand. 48 49 - 22 - III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Meier-Beck Keukenschrijver Mühlens Grabinski Bacher Vorinstanzen: LG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 12.03.2008 - 2/6 O 440/07 - OLG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 14.05.2009 - 6 U 68/08 - 50