EnVR 58/09

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS EnVR 58/09 Verkündet am: 31. Januar 2012 Bürk Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in der energiewirtschaftsrechtlichen Verwaltungssache - 2 - Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 31. Januar 2012 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Meier-Beck und die Richter Dr. Raum, Dr. Strohn, Dr. Grüneberg und Dr. Bacher beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerde der Bundesnetzagentur wird der Beschluss des Kartellsenats des Oberlandesgerichts Naumburg vom 5. Novem- ber 2009 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als der Bescheid der Landesregulierungsbehörde vom 29. Januar 2009 aufgehoben worden ist. Die Beschwerde der Betroffenen gegen diesen Bescheid wird insge- samt zurückgewiesen. Die Kosten und Auslagen des Rechtsbeschwerdeverfahrens werden der Betroffenen auferlegt. Die Auslagen der Landesregulierungsbe- hörde trägt diese selbst. Der Wert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 160.000 € fest- gesetzt. Gründe: I. Die Betroffene betreibt ein Elektrizitätsverteilernetz. Im Rahmen der Bestim- mung der Entgelte für den Netzzugang genehmigte die Landesregulierungsbehörde der Betroffenen antragsgemäß deren Teilnahme am vereinfachten Verfahren der An- reizregulierung gemäß § 24 ARegV. Mit Bescheid vom 29. Januar 2009 legte die 1 - 3 - Landesregulierungsbehörde die einzelnen Erlösobergrenzen für die Jahre 2009 bis 2013 niedriger als von der Betroffenen begehrt fest. Sie begründete dies unter ande- rem mit der Einrechnung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors nach § 9 ARegV. Auf die hiergegen gerichtete Beschwerde der Betroffenen hat das Beschwer- degericht den Bescheid der Landesregulierungsbehörde teilweise aufgehoben und diese verpflichtet, die Erlösobergrenzen unter Berücksichtigung seiner Rechtsauffas- sung neu zu bestimmen. Die weitergehende Beschwerde der Betroffenen hat das Beschwerdegericht zurückgewiesen. Hiergegen richtet sich die - vom Beschwerdegericht zugelassene - Rechtsbe- schwerde der Bundesnetzagentur. II. Die Rechtsbeschwerde der Bundesnetzagentur hat Erfolg. Sie führt zur Auf- hebung der angefochtenen Entscheidung und zur vollumfänglichen Zurückweisung der Beschwerde der Betroffenen gegen den Bescheid der Landesregulierungsbehör- de vom 29. Januar 2009. 1. Das Beschwerdegericht hat angenommen, die Landesregulierungsbehörde habe bei der Ermittlung der Erlösobergrenzen zu Unrecht den generellen sektoralen Produktivitätsfaktor nach § 9 ARegV berücksichtigt, obwohl es hierfür an einer aus- drücklichen gesetzlichen Ermächtigung fehle. Insbesondere sei § 9 ARegV nicht von § 21a Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 bzw. § 21a Abs. 6 Satz 2 Nr. 5 EnWG gedeckt. 2. Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. a) Der Senat hat zwar mit Beschluss vom 28. Juni 2011 (EnVR 48/10, RdE 2011, 308 Rn. 36 ff. - EnBW Regional AG) entschieden, dass § 21a Abs. 6 Satz 1 2 3 4 5 6 7 - 4 - Nr. 2 EnWG i.V.m. § 21a Abs. 6 Satz 2 Nr. 5 EnWG a.F. nicht dazu ermächtigt hat, einen generellen sektoralen Produktivitätsfaktor - wie in § 9 Abs. 1 ARegV a.F. vor- gegeben - unter Berücksichtigung der Abweichung des netzwirtschaftlichen Produkti- vitätsfortschritts vom gesamtwirtschaftlichen Produktivitätsfortschritt zu ermitteln. Diese Rechtsprechung ist aber durch das Zweite Gesetz zur Neuregelung energie- wirtschaftsrechtlicher Vorschriften vom 22. Dezember 2011 (BGBl. I S. 3034) gegen- standslos geworden, weil der Gesetzgeber darin mit § 21a Abs. 4 Satz 7, Abs. 6 Satz 2 Nr. 5 EnWG n.F. mit Rückwirkung zum 1. Januar 2009 eine ausreichende Ermächtigungsgrundlage für die Einbeziehung des generellen sektoralen Produktivi- tätsfaktors in die Erlösobergrenzen geschaffen und § 9 ARegV neu erlassen hat. Die konkrete Festlegung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors in § 9 Abs. 2 ARegV und dessen konkrete Berechnung durch die Landesregulierungsbehörde für die einzelnen Jahre der Regulierungsperiode sind ebenfalls nicht zu beanstanden. Im Einzelnen: b) Der gerichtlichen Überprüfung der Rechtmäßigkeit des § 9 ARegV steht nicht entgegen, dass die Norm in der geltenden Fassung vom parlamentarischen Gesetzgeber verabschiedet worden ist. An der einheitlichen Einordnung des Nor- mengefüges als Verordnung ändert dies nichts. Weder die Wahl des zutreffenden Rechtsweges noch die Prüfungskompetenz des angerufenen Gerichts oder der an- zuwendende Prüfungsmaßstab hängen davon ab, ob Änderungen im parlamentari- schen Verfahren vorgenommen wurden. Vielmehr ist auch der parlamentarische Ge- setzgeber bei der Änderung einer Verordnung an die Grenzen der Ermächtigungs- grundlage des Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG gebunden. Die Verordnung ist umfassend auf ihre Vereinbarkeit mit höherrangigem Recht zu überprüfen (vgl. BVerfGE 114, 196, 239). c) § 9 Abs. 2 ARegV ist nicht bereits deswegen rechtswidrig, weil § 9 Abs. 1 ARegV nicht in der vom parlamentarischen Gesetzgeber beschlossenen Fassung (BT-Drucks. 17/7984, S. 2 und BT-Plenarprotokoll 17/146, S. 17361B) verkündet worden ist, indem nach den Wörtern "aus der Abweichung des netzwirtschaftlichen 8 9 - 5 - Produktivitätsfortschritts" die Wörter "vom gesamtwirtschaftlichen Produktivitätsfort- schritt" fehlen. Hierbei handelt es sich um ein offensichtliches Redaktionsversehen, das bereits im Regierungsentwurf (BT-Drucks. 17/7632, S. 3) enthalten war und im Wege der Berichtigung behoben werden kann (vgl. nunmehr BGBl. I 2012 S. 131). Aufgrund dessen ist § 9 Abs. 1 ARegV in diesem Sinne auszulegen. Zudem ist für die erste und zweite Regulierungsperiode als speziellere Regelung ohnehin § 9 Abs. 2 ARegV maßgeblich, der mit zutreffendem Inhalt verkündet worden ist und für des- sen Regelungsinhalt ein Rückgriff auf § 9 Abs. 1 ARegV nicht erforderlich ist. d) Die Rechtsbeschwerdeerwiderung wendet sich auch ohne Erfolg gegen die Berücksichtigung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors bei der Ermittlung der Erlösobergrenzen nach § 9 ARegV n.F. in der Ausgestaltung durch den Verord- nungsgeber. Dies ist durch die Ermächtigungsgrundlage des § 21a Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 EnWG i.V.m. § 21a Abs. 6 Satz 2 Nr. 5 EnWG n.F. gedeckt. aa) Nach der Regulierungsformel in Anlage 1 zu § 7 ARegV n.F. modifiziert der generelle sektorale Produktivitätsfaktor den nach Maßgabe des § 8 ARegV be- rechneten Wert für die allgemeine Geldwertentwicklung. Er wird gemäß § 9 Abs. 1 ARegV (in der berichtigten Fassung) aus der Abweichung des netzwirtschaftlichen Produktivitätsfortschritts vom gesamtwirtschaftlichen Produktivitätsfortschritt und der gesamtwirtschaftlichen Einstandspreisentwicklung von der netzwirtschaftlichen Ein- standspreisentwicklung ermittelt. Für die ersten beiden Regulierungsperioden hat der Verordnungsgeber die Höhe des Produktivitätsfaktors in § 9 Abs. 2 ARegV selbst festgelegt. bb) Mit dieser Regelung hat der Verordnungsgeber die ihm in § 21a Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 EnWG eingeräumte Verordnungsbefugnis nicht überschritten. Diese Vorschrift räumt ihm ausdrücklich die Ermächtigung ein, die Methode der Anreizregu- lierung näher auszugestalten. Diese Ermächtigung wird in § 21a Abs. 6 Satz 2 Nr. 5 EnWG n.F. dahin näher bestimmt, dass der Verordnungsgeber insbesondere Rege- lungen zum Verfahren bei der Berücksichtigung der Inflationsrate unter Einbeziehung 10 11 12 - 6 - der Besonderheiten der Einstandspreisentwicklung und des Produktivitätsfortschritts in der Netzwirtschaft treffen kann. Nichts anderes ist in § 9 Abs.1 ARegV i.V.m. An- lage 1 zu § 7 ARegV n.F. erfolgt. Damit hat der Gesetzgeber zugleich - was auch § 21a Abs. 4 Satz 7 EnWG n.F. zeigt - den generellen sektoralen Produktivitätsfaktor als Korrekturfaktor der allgemeinen Geldentwertung und nicht als Effizienzvorgabe i.S.d. § 21a Abs. 5 EnWG eingeordnet (so auch BT-Drucks. 17/7632, S. 4). Aufgrund dessen ist es nur konsequent und begegnet keinen Bedenken, dass der generelle sektorale Produktivitätsfaktor in der Regulierungsformel auch auf andere als beein- flussbare Kosten bezogen wird. e) Anders als die Rechtsbeschwerdeerwiderung meint, ist die Neuregelung rückwirkend zum 1. Januar 2009 anwendbar. aa) Die Rückwirkung der Neuregelung ergibt sich aus dem Wortlaut des Ände- rungsgesetzes vom 22. Dezember 2011 (BGBl. I S. 3034). Der in dessen Artikel 2 neu gefasste § 9 ARegV soll ersichtlich für die gesamte erste Regulierungsperiode und nicht erst ab dem Inkrafttreten des Gesetzes am 30. Dezember 2011 gelten. Dies folgt insbesondere aus § 9 Abs. 2 ARegV, wonach der generelle sektorale Pro- duktivitätsfaktor in der ersten Regulierungsperiode jährlich 1,25% beträgt, aber auch aus § 9 Abs. 5 ARegV, der die Einbeziehung des Produktivitätsfaktors in die Erlös- obergrenzen durch die "Potenzierung" des Wertes nach Absatz 2 mit dem jeweiligen Jahr der Regulierungsperiode vorschreibt. Eine Potenzierung setzt jedoch - anders als der Oberbegriff der Multiplikation - voraus, dass die einzelnen Multiplikatoren gleich hoch sind, mithin für die einzelnen Jahre der ersten Regulierungsperiode je- weils ein Wert von 1,25% zugrundegelegt werden soll. Diese vom Gesetzgeber ge- wollte rückwirkende Anwendung des § 9 ARegV n.F. hat auch Auswirkung auf den zeitlichen Anwendungsbereich der in Artikel 1 des Änderungsgesetzes neu gefassten Ermächtigungsgrundlage für diese Vorschrift in § 21a EnWG. Denn die Rückwirkung der Verordnungsänderung bedingt zwingend die Rückwirkung der Änderung ihrer Ermächtigungsgrundlage. Dass der Gesetzgeber beides gewollt hat, ergibt sich auch aus den Gesetzgebungsmaterialien. Danach soll der vom Bundesgerichtshof in dem 13 14 - 7 - Beschluss vom 28. Juni 2011 (EnVR 48/10, RdE 2011, 308 Rn. 36 ff. - EnBW Regio- nal AG) festgestellte Mangel in der Verordnungsermächtigung für die Regelung des § 9 ARegV geheilt werden (BT-Drucks. 17/7632, S. 4). Dass diese Heilung nicht erst ab Inkrafttreten des Änderungsgesetzes, sondern rückwirkend erfolgen sollte, ergibt sich daraus, dass Ziel des Gesetzes die Schaffung einer Rechtsgrundlage für die Berücksichtigung eines generellen sektoralen Produktivitätsfaktors für die laufende Regulierungsperiode ist (BT-Drucks. 17/7632, S. 1). Dass damit in zeitlicher Hinsicht nur einzelne Jahre der ersten Regulierungsperiode umfasst sein sollten, lässt sich den Materialien nicht entnehmen. bb) Die rückwirkende Anwendbarkeit des § 9 ARegV n.F. begegnet keinen verfassungsrechtlichen Bedenken. Die Neuregelung hat nur die Rechtslage wieder- hergestellt, die bis zu der Senatsentscheidung vom 28. Juni 2011 (EnVR 48/10, RdE 2011, 308 - EnBW Regional AG) der allgemeinen Handhabung durch die Regulie- rungsbehörden und der Rechtsauffassung der meisten Oberlandesgerichte ent- sprach (vgl. nur OLG Düsseldorf; RdE 2011, 100, 106 f.; OLG Frankfurt/Main, Be- schluss vom 10. August 2010 - 11 W 4/09, juris, Rn. 42 ff.; OLG Jena, Beschluss vom 21. Juli 2010 - 2 Kart 11/09, juris, Rn. 50 ff.; OLG München, ZNER 2010, 604, 605 ff.; OLG Schleswig, Beschluss vom 25. März 2010 - 16 Kart 34/09, juris, Rn. 48 ff.; OLG Stuttgart, ZNER 2010, 296, 297 ff.; a.A. OLG Brandenburg, ZNER 2010, 80, 82 f.; OLG Celle, ZNER 2010, 389 ff.; OLG Naumburg, RdE 2010, 150, 154 f.). In der Zeit bis zum Erlass der Neuregelung konnte wegen deren unverzügli- cher Ankündigung kein schutzwürdiges Vertrauen entstehen (vgl. BVerfGE 19, 187, 196; 81, 228, 239). Der Bundesrat hat bereits mit Entschließung vom 8. Juli 2011 die Bundesregierung gebeten, baldmöglichst einen Gesetzentwurf zur Änderung des Gesetzes zur Neuregelung energiewirtschaftsrechtlicher Vorschriften vorzulegen, in dem die Verordnungsermächtigung des § 21a EnWG um Regelungen zur Anwen- dung und Bestimmung eines generellen sektoralen Produktivitätsfaktors erweitert wird (BR-Drucks. 395/11 (Beschluss)). Dem sind die Regierungsfraktionen mit dem Entwurf eines Zweiten Gesetzes zur Neuregelung energiewirtschaftsrechtlicher Vor- 15 - 8 - schriften vom 8. November 2011 (BT-Drucks. 17/7632) nachgekommen, der in der Fassung der Beschlussempfehlung des federführenden Ausschusses für Wirtschaft und Technologie (BT-Drucks. 17/7984) vom Gesetzgeber verabschiedet worden ist. Das Gesetz wurde sodann am 29. Dezember 2011 im Bundesgesetzblatt verkündet. f) Entgegen der Rechtsbeschwerdeerwiderung ist auch die konkrete Festle- gung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors in § 9 Abs. 2 ARegV n.F. nicht zu beanstanden. aa) Der Verordnungsgeber war im Rahmen der Ermächtigungsgrundlage des § 21a Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 i.V.m Satz 2 Nr. 5 EnWG n.F. berechtigt, den Produktivi- tätsfaktor für die erste Regulierungsperiode pauschal festzulegen. Der Vorschrift des § 9 Abs. 2 ARegV n.F. liegt eine Einschätzung des Verordnungsgebers zugrunde, die ersichtlich prognostischen Charakter hat. Aufgrund dessen ist sie gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbar. Hierbei kann auf normative Texte und amtliche Doku- mente zurückgegriffen werden (vgl. BVerfGE 101, 1, 38 f.). Im Einzelnen handelt es sich hierbei um den - vom parlamentarischen Gesetzgeber selbst in Auftrag gegebe- nen - Bericht der Bundesnetzagentur nach § 112a EnWG und die Empfehlung der OECD zur Verwendung des Törnquist-Index bei der Produktivitätsmessung. bb) Der Verordnungsgeber hat seiner Entscheidung - wie in § 112a Abs. 1 EnWG vorgesehen - den nach dieser Vorschrift zu erstellenden Bericht der Bundes- netzagentur zugrunde gelegt (vgl. BR-Drucks. 417/07, S. 48 f.). Der Bericht der Bun- desnetzagentur ist entsprechend § 112a Abs. 2 EnWG unter Beteiligung der Länder, der Wissenschaft und der betroffenen Wirtschaftskreise und unter Berücksichtigung der internationalen Erfahrungen erstellt worden. In dem Konsultationsverfahren zu dem Bericht nach § 112a EnWG und in den beiden Berichten vom 26. Januar 2006 und 30. Juni 2006 hat sich die Bundesnetzagentur eingehend mit den einzelnen Kri- tikpunkten an der wissenschaftlichen Ermittlung des sektoralen Produktivitätsfaktors befasst. Letztendlich hat die Bundesnetzagentur in dem Bericht die Verwendung des Törnquist-Index als wissenschaftlich anerkannten methodischen Ansatz für die erst- 16 17 18 - 9 - malige Ermittlung des sektoralen Produktivitätsfaktors vorgeschlagen und - jedenfalls für die ersten beiden Regulierungsperioden - die Verwendung des ebenfalls wissen- schaftlich anerkannten und möglicherweise sogar genauere Ergebnisse liefernden Malmquist-Index zurückgestellt, weil dieser aufgrund seiner höheren Datenintensität für die erstmalige Ermittlung des sektoralen Produktivitätsfaktors nicht empfehlens- wert sei. Zur Vermeidung von wirtschaftlichen Nachteilen für die Netzbetreiber und unter Berücksichtigung der in anderen europäischen Staaten erfolgten Festsetzung des Produktivitätsfaktors in einer Größenordnung von 1,5% bis 2% hat der Verord- nungsgeber von dem von der Bundesnetzagentur ermittelten Wert von 2,54% und dem Vorschlag in deren Bericht, den Produktivitätsfaktor mit 1,5% bis 2% zu bemes- sen, einen deutlicheren Sicherheitsabschlag vorgenommen und den Produktivitäts- faktor für die erste Regulierungsperiode auf 1,25% festgesetzt. cc) Die hiergegen von der Rechtsbeschwerdeerwiderung erhobenen Einwän- de haben keinen Erfolg. Der Verordnungsgeber durfte bei seiner Festlegung von dem Törnquist-Index ausgehen. Er hat diesen wie auch den Malmquist-Index als eine international aner- kannte Methode angesehen (vgl. BR-Drucks. 417/07, S. 48 f.). Hiergegen ist insbe- sondere unter Berücksichtigung der Empfehlung der OECD zur Verwendung des Törnquist-Index bei der Produktivitätsmessung (vgl. OECD (2001), Measuring Pro- ductivity: Measurement of Aggregate and Industry-level Productivity Growth, OECD Manual, S. 87) nichts zu erinnern. Auch die Rechtsbeschwerdeerwiderung legt nicht im Einzelnen dar, weshalb der Verordnungsgeber - insbesondere im Hinblick auf den vorgenommenen Sicherheitsabschlag - ausschließlich den Malmquist-Index hätte verwenden dürfen. Soweit sich die Rechtsbeschwerdeerwiderung auch der Höhe nach gegen den von der Bundesnetzagentur nach dem Törnquist-Index ermittelten Produktivitätsfak- tor von 2,54% wendet, hat sie auch insoweit eine Überschreitung der dem Verord- nungsgeber einzuräumenden Einschätzungsprärogative nicht dargetan. Entspre- 19 20 21 - 10 - chendes gilt in Bezug auf die von der Rechtsbeschwerdeerwiderung gerügte Gewich- tung der historischen Daten und den Rückgriff auf Daten der gesamten Energiewirt- schaft. Mit den von ihr in Bezug genommenen Einwänden hat sich bereits der Bericht der Bundesnetzagentur im Einzelnen auseinandergesetzt. Den dort diskutierten Be- denken gegen die Verlässlichkeit des ermittelten Wertes von 2,54% hat der Verord- nungsgeber durch den Sicherheitsabschlag in ausreichendem Maße Rechnung ge- tragen. g) Der generelle sektorale Produktivitätsfaktor ist bereits im ersten Jahr der ersten Regulierungsperiode zu berücksichtigen. Dies war bereits - auch auf der Grundlage der Senatsrechtsprechung vom 28. Juni 2011 (EnVR 48/10, RdE 2011, 308 - EnBW Regional AG) - nach der vor dem 30. Dezember 2011 geltenden Fas- sung des § 9 ARegV der Fall und ist durch das Änderungsgesetz vom 22. Dezember 2011 (BGBl. I S. 3034) bestätigt worden. Die Einbeziehung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors im ersten Jahr der Regulierungsperiode ergibt sich bereits aus dem Wortlaut des § 9 Abs. 2 ARegV, wonach in der ersten Regulierungsperiode der Produktivitätsfaktor "jährlich" anzusetzen ist. Insoweit geht der Produktivitätsfaktor auch in die Regulierungsformel in Anlage 1 zu § 7 ARegV ein. Dieses Ergebnis wird durch die Begründung der Än- derung der Anlage 1 zu § 7 ARegV durch die Verordnung zur Änderung der Gas- netzzugangsverordnung, der Gasnetzentgeltverordnung, der Anreizregulierungsver- ordnung und der Stromnetzentgeltverordnung vom 8. April 2008 (BGBl. I S. 693) be- stätigt. Das darin enthaltene Berechnungsbeispiel für den Produktivitätsfaktor des Jahres 2011 schließt den Produktivitätsfaktor für das Jahr 2009 ein (BR-Drucks. 24/08 (Beschluss), S. 9). Entsprechendes ergibt sich aus der Begründung zur Einfü- gung von Absatz 5 in § 9 ARegV (BT-Drucks. 17/7632, S. 5). Auch der Normzweck des § 9 ARegV spricht für dieses Auslegungsergebnis. Der generelle sektorale Produktivitätsfaktor dient der genaueren Berechnung des Parameters der allgemeinen Geldentwertung für den Bereich der Netzwirtschaft (BR- 22 23 24 - 11 - Drucks. 24/08 (Beschluss), S. 9 und BT-Drucks. 17/7632, S. 4). Da der Inflations- ausgleich nach der Regulierungsformel schon für das erste Jahr durchzuführen ist, muss hierbei auch der Produktivitätsfaktor einbezogen werden. Der für den Verbrau- cherpreisindex maßgebliche Grundwert VPI0 ist auf das Basisjahr bezogen, für die erste Regulierungsperiode mithin gemäß § 6 Abs. 1 Satz 5 ARegV auf das Jahr 2006. Der für die einzelnen Jahre der Regulierungsperiode heranzuziehende Index- wert VPIt ist nach § 8 Satz 2 ARegV anhand des vorletzten Kalenderjahres vor dem Jahr, für das die Erlösobergrenze gilt, zu bestimmen. Für das Jahr 2009 fließt mithin der Anstieg des Verbraucherpreisindex zwischen den Jahren 2006 und 2007 in die Berechnung ein. Konsequenterweise muss auch für diesen Zeitraum bereits die Kor- rektur anhand des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors erfolgen. h) Nach Anlage 1 zu § 7 ARegV ist der generelle sektorale Produktivitätsfaktor in Analogie zu dem Quotienten aus dem Verbraucherpreisgesamtindex für das jewei- lige Jahr der Regulierungsperiode (VPIt) und dem Verbraucherpreisgesamtindex für das Basisjahr (VPI0) durch Multiplikation der einzelnen Jahreswerte einer Regulie- rungsperiode zu bilden. Dabei ist der Produktivitätsfaktor progressiv kumuliert auf einen jeweils konstanten Basiswert anzuwenden und nicht degressiv auf das jeweili- ge regulatorisch abgesenkte Vorjahresniveau zu beziehen. Auch dies war bereits - auch auf der Grundlage der Senatsrechtsprechung vom 28. Juni 2011 (EnVR 48/10, RdE 2011, 308 - EnBW Regional AG) - nach der vor dem 30. Dezember 2011 gel- tenden Fassung des § 9 ARegV bzw. der Anlage 1 zu § 7 ARegV der Fall und ist durch das Änderungsgesetz vom 22. Dezember 2011 (BGBl. I S. 3034) mit der Ein- fügung von Absatz 5 in § 9 ARegV lediglich klargestellt worden (vgl. BT-Drucks. 17/7632, S. 5). Diese Berechnungsweise ergibt sich bereits aus dem Wortlaut der Anlage 1 zu § 7 ARegV a.F. Danach hat die Berechnung des Produktivitätsfaktors entspre- chend dem Term VPIt/VPI0 zu erfolgen. Dieser Term wird jedoch auf der Grundlage eines Basisjahrs errechnet, so dass er progressiv kumuliert gebildet wird. Da der Produktivitätsfaktor der Anpassung dieses Terms an die Besonderheiten der Netz- 25 26 - 12 - wirtschaft dient, muss auch er progressiv kumuliert gebildet werden. Diese Berech- nungsweise steht auch mit dem Willen des Verordnungsgebers in Einklang, wie das konkrete Rechenbeispiel in der Begründung des Bundesrates zu seinen im weiteren Gesetzgebungsverfahren umgesetzten Vorschlägen zur Änderung der Anlage 1 zu § 7 ARegV durch die Verordnung zur Änderung der Gasnetzzugangsverordnung, der Gasnetzentgeltverordnung, der Anreizregulierungsverordnung und der Strom- netzentgeltverordnung vom 8. April 2008 zeigt (BR-Drucks. 24/08 (Beschluss), S. 9; so auch BT-Drucks. 17/7632, S. 5). III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 Satz 1 EnWG. Meier-Beck Raum Strohn Grüneberg Bacher Vorinstanz: OLG Naumburg, Entscheidung vom 05.11.2009 - 1 W 6/09 (EnWG) - 27