BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VI ZR 132/10 vom 24. Januar 2012 in dem Rechtsstreit - 2 - Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 24. Januar 2012 durch den Vorsitzenden Richter Galke, die Richter Zoll und Wellner, die Richterin Diederichsen und den Richter Stöhr beschlossen: Die Anhörungsrüge und die Gegenvorstellung vom 16. Dezember 2011 gegen den Senatsbeschluss vom 29. November 2011 wer- den auf Kosten des Beklagten zurückgewiesen. Gründe: Die gemäß § 321a ZPO statthafte und auch im Übrigen zulässige Ge- hörsrüge und die Gegenvorstellung des Beklagten sind nicht begründet. Die Gerichte sind nach Art. 103 Abs. 1 GG verpflichtet, das Vorbringen der Parteien zur Kenntnis zu nehmen und in Erwägung zu ziehen. Hingegen ist es nicht erforderlich, alle Einzelpunkte des Parteivortrags ausdrücklich zu be- scheiden (vgl. BVerfGE 96, 205, 216 f.; BGH, Beschluss vom 24. Februar 2005 - III ZR 263/04, NJW 2005, 1432 f.). Nach § 544 Abs. 4 Satz 2 ZPO kann das Revisionsgericht von einer Begründung des Beschlusses, mit dem es über die Nichtzulassungsbeschwerde entscheidet, absehen, wenn diese nicht geeignet wäre, zur Klärung der Voraussetzungen beizutragen, unter denen eine Revision zuzulassen ist. Entsprechendes gilt für den Beschluss, mit dem ein Antrag auf Prozesskostenhilfe für eine beabsichtigte Nichtzulassungsbeschwerde abge- 1 2 - 3 - lehnt wird, weil die beabsichtigte Rechtsverfolgung keine hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet. Von dieser Möglichkeit hat der Senat im vorliegenden Fall Ge- brauch gemacht. Der Senat hat bei seiner Entscheidung vom 29. November 2011 das Vorbringen des Beklagten in vollem Umfang geprüft, ihm aber keine Gründe für eine Zulassung der Revision entnehmen können. Die Rechtssache hat weder eine grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entschei- dung des Revisionsgerichts (§ 543 Abs. 2 ZPO). a) Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass die Ak- ten eines Strafverfahrens und das rechtskräftige Strafurteil grundsätzlich als Beweisurkunden im Zivilprozess herangezogen werden können, auf die der Tatrichter seine Überzeugung stützen kann (vgl. Senat, Urteile vom 19. Dezember 1969 - VI ZR 128/68, VersR 1970, 322, 323; vom 19. April 1983 - VI ZR 253/81, VersR 1983, 667, 668; vom 9. Juni 1992 - VI ZR 215/91, VersR 1992, 1028, 1029; Beschluss vom 12. April 2011 - VI ZB 31/10, VersR 2011, 1199 Rn. 13; BGH, Urteil vom 6. Juni 1988 - II ZR 332/87, NJW-RR 1988, 1527, juris Rn. 4). Zudem hat es beachtet, dass die im Strafurteil enthaltenen Feststel- lungen für das Zivilgericht nicht bindend sind. Demgemäß hat sich das Beru- fungsgericht eine eigene Überzeugung insbesondere aufgrund der Feststellun- gen in dem rechtskräftigen Strafurteil, aber auch unter Berücksichtigung des Vorbringens des Beklagten und durch Vernehmung der von ihm benannten Zeugin B. gebildet. Entgegen der Auffassung des Beklagten hat der Kläger seinen Anspruch durch die mit der Klageschrift erfolgte Vorlage des ausführlich begründeten rechtskräftigen Strafurteils schlüssig dargelegt. Dies erhöhte nach allgemeinen Grundsätzen des Zivilprozesses unter dem Gesichtspunkt der so genannten sekundären Darlegungslast die Darlegungslast des Beklagten (vgl. auch OLG München, MDR 2007, 1037, juris Rn. 44 ff.), ohne dass sich eine Frage von grundsätzlicher Bedeutung stellte. 3 - 4 - b) Die Aussage der Zeugin B. hat das Berufungsgericht ohne Rechts- fehler gewürdigt. Soweit der Beklagte auf frühere Aussagen der Zeugin im Er- mittlungsverfahren Bezug nimmt, hat er nicht dargelegt, dass diese in den Zivil- prozess eingeführt worden sind. In der Hauptverhandlung des Strafverfahrens hatte die Zeugin von ihrem Aussageverweigerungsrecht Gebrauch gemacht. Unter diesen Umständen liegen die Verletzung eines Verfahrensgrund- rechts und ein Zulassungsgrund nicht deshalb vor, weil das Berufungsgericht den Beklagten nicht nach § 448 ZPO vernommen oder jedenfalls informatorisch nach § 141 ZPO angehört hat. Nach der auf die Entscheidung des EGMR vom 27. Oktober 1993 (NJW 1995, 1413 ff.) zurückgehenden Rechtsprechung (vgl. BGH, Urteile vom 25. September 2003 - III ZR 384/02, NJW 2003, 3636; vom 19. Dezember 2002 - VII ZR 176/02, NJW-RR 2003, 1002, 1003; vom 16. Juli 1998 - I ZR 32/96, NJW 1999, 363, 364; vom 27. September 2005 - XI ZR 216/04, NJW-RR 2006, 61, juris Rn. 31; Beschluss vom 30. September 2004 - III ZR 369/03, juris Rn. 3; vgl. auch BVerfG NJW 2001, 2531 f.; NJW 2008, 2170 Rn. 10 ff.) haben die Gerichte grundsätzlich zur Wahrung der Waffen- gleichheit bzw. des Rechts auf ein faires Verfahren und auf Gewährung rechtli- chen Gehörs in Situationen, in denen nach Gesprächen unter vier Augen nur der einen Partei ein Zeuge zur Verfügung steht, der Beweisnot der anderen Sei- te dadurch Rechnung zu tragen, dass sie die prozessual benachteiligte Partei nach § 448 ZPO vernehmen oder gemäß § 141 ZPO anhören. Eine solche Si- tuation hat im Streitfall nicht vorgelegen. Hier hat der Beklagte für sein Vorbrin- gen eine Zeugin benennen können, deren Aussage allerdings nicht die aus an- deren Beweismitteln gewonnene Überzeugung des Berufungsgerichts erschüt- tern konnte. c) Entgegen der Auffassung der Revision liegt keine Überraschungsent- scheidung vor. Auf den Inhalt der Strafakten, die "zunächst zu Informations- 4 5 6 - 5 - zwecken" beigezogen worden sind, hat das Berufungsgericht nicht abgestellt. Das Strafurteil und dessen Vorlegung mit der Klageschrift waren dem Beklagten bekannt. Neue, überraschende Gesichtspunkte haben sich aus der Zeugenver- nehmung in der mündlichen Verhandlung am 9. März 2010 nicht ergeben. Die dort erörterten Gesichtspunkte waren Gegenstand des Strafverfahrens und des jetzigen Prozesses. Der Beklagte hatte auch genügend Zeit, die Strafakten vor dem Schluss der mündlichen Verhandlung einzusehen. d) Soweit der Beklagte beanstandet, das Berufungsgericht hätte bean- tragte Sachverständigengutachten einholen müssen, war dies aus prozessua- len Gründen nicht erforderlich. Das Berufungsgericht hat als wahr unterstellt, dass es keine Möglichkeit gab, das Garagentor geräuschfrei zu öffnen. Soweit der Beklagte behauptet, die zur Verfügung stehende Fahrzeit habe nicht ausge- reicht, liegt kein substantiierter Vortrag zu den Witterungsverhältnissen und eventuellen Geschwindigkeitskontrollen vor. Die im Übrigen vom Sachverstän- digen verlangten Bewertungen kann dieser nicht treffen, weil die Frage, ob die Zeugin oder Dritte bestimmte Umstände bemerkt hätten, nicht von einem Sach- verständigen zu beantworten ist. e) Zu dem am Tatort aufgefundenen Latexfragment, dem "Zeitfenster", welches der Anwesenheit des Beklagten am Tatort entgegengestanden haben soll, und dem möglichen Tatmotiv hat das Revisionsurteil im Strafverfahren (Strafakten Band XVII 3652 bis 3656) Stellung genommen und die Bedenken des Generalbundesanwalts, auf die der Beklagte abstellt, zurückgewiesen. Für die Überzeugungsbildung des Tatrichters, dass der Angeklagte zur Tatzeit am Tatort war, war danach entscheidend, dass sich DNA-Spuren des Beklagten an dem Latexstück fanden, und nicht, ob zusätzlich eine Minimalbeimengung an- deren Spurenmaterials vorhanden war. Eine mathematische, jede Möglichkeit eines abweichenden Geschehensablaufs ausschließende Gewissheit ist für die 7 8 - 6 - Überzeugungsbildung des Tatrichters - auch hinsichtlich der weiteren Einwände des Beklagten - nicht erforderlich. Von einer weiteren Begründung wird nach § 544 Abs. 4 Satz 2 ZPO ab- gesehen. Galke Zoll Wellner Diederichsen Stöhr Vorinstanzen: LG Köln, Entscheidung vom 03.07.2008 - 15 O 6/08 - OLG Köln, Entscheidung vom 20.04.2010 - 3 U 145/08 - 9

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