XII ZB 489/11

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS XII ZB 489/11 vom 18. Januar 2012 in der Familiensache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB §§ 1629, 1796, 1909; FamFG §§ 7, 9, 158 Zur Vertretung des minderjährigen Kindes im Kindschaftsverfahren (im Anschluss an Senatsbeschluss vom 7. September 2011 - XII ZB 12/11 - FamRZ 2011, 1788). BGH, Beschluss vom 18. Januar 2012 - XII ZB 489/11 - OLG Oldenburg AG Osnabrück - 2 - Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 18. Januar 2012 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne und die Richter Dose, Dr. Klinkhammer, Dr. Günter und Dr. Nedden-Boeger beschlossen: 1. Der Mutter wird gegen die Versäumung der Frist zur Einlegung und Begründung der Rechtsbeschwerde Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gewährt. 2. Auf die Rechtsbeschwerde der Mutter wird der Beschluss des 11. Zivilsenats - 3. Senat für Familiensachen - des Oberlandes- gerichts Oldenburg vom 8. Februar 2011 aufgehoben. Auf die Beschwerde der Mutter wird der Beschluss des Amtsge- richts - Familiengericht - Osnabrück vom 30. November 2010 aufgehoben. Gerichtskosten werden nicht erhoben. Außergerichtliche Kosten sind nicht zu erstatten. Wert: 3.000 € Gründe: I. Das Verfahren betrifft die Bestellung eines Ergänzungspflegers für das im September 2008 geborene Kind R. der Beteiligten zu 1 (Mutter) und 2 (Va- ter). Die elterliche Sorge steht der Mutter zu, weil die Eltern bei der Geburt des 1 - 3 - Kindes nicht miteinander verheiratet waren. In einem weiteren - inzwischen ab- geschlossenen - Verfahren hat der Vater die Beteiligung an der elterlichen Sor- ge erstrebt. In jenem Verfahren hat das Familiengericht für das Kind einen Ver- fahrensbeistand bestellt. Im vorliegenden Verfahren hat das Familiengericht zur Vertretung des Kindes in jenem Verfahren eine Ergänzungspflegschaft angeordnet und die Be- teiligte zu 3 zur Ergänzungspflegerin bestellt. Die dagegen gerichtete Be- schwerde der Mutter hat das Oberlandesgericht zurückgewiesen. Dagegen rich- tet sich die vom Oberlandesgericht zugelassene Rechtsbeschwerde der Mutter, mit welcher sie die Aufhebung der Ergänzungspflegschaft erstrebt. II. Die Rechtsbeschwerde hat Erfolg. 1. Die Rechtsbeschwerde ist nach § 70 Abs. 1 FamFG statthaft und auch sonst zulässig. Die Mutter ist nach § 59 FamFG beschwerdebefugt, weil die Anordnung der Ergänzungspflegschaft einen Eingriff in das ihr zustehende Sor- gerecht darstellt (Senatsbeschluss vom 7. September 2011 - XII ZB 12/11 - FamRZ 2011, 1788 Rn. 4; vgl. Staudinger/Peschel-Gutzeit BGB [2007] § 1629 Rn. 304 mwN). 2. Nach der Auffassung des Oberlandesgerichts ist das minderjährige Kind Verfahrensbeteiligter. Da es nicht verfahrensfähig sei, bedürfe es eines gesetzlichen Vertreters. Die Mutter stehe in einem erheblichen Interessenge- gensatz, sodass ihr die Vertretungsbefugnis nach §§ 1629 Abs. 2 Satz 3, 1796 BGB zu entziehen sei. Abweichend von der Intention des Gesetzgebers könne daher in der Mehrzahl der gerichtlichen Kindschaftsverfahren nicht auf die Be- 2 3 4 5 - 4 - stellung eines Ergänzungspflegers verzichtet werden. Die Bestellung eines Ver- fahrensbeistands reiche nicht aus, weil dieser nicht gesetzlicher Vertreter des Kindes sei. Der Eingriff in die grundgesetzlich geschützte elterliche Sorge sei als nur vorübergehend hinzunehmen, um dem rechtlichen Gehör des Kindes als Rechtssubjekt effektive Geltung zu verschaffen. 3. Das hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. a) Wie der Senat nach Erlass des angefochtenen Beschlusses entschie- den hat, führt das Vorliegen eines erheblichen Interessengegensatzes zwischen Kind und Eltern nicht notwendigerweise zur Entziehung der elterlichen Vertre- tungsbefugnis. Da es sich bei der Entziehung der Vertretungsbefugnis um einen Eingriff in das Elternrecht handelt, ist vielmehr der Grundsatz der Verhältnismä- ßigkeit zu beachten. Daher hat das Gericht vor Entziehung der Vertretungsbe- fugnis in jedem Fall zu prüfen, ob dem Interessengegensatz nicht auf andere Weise Rechnung getragen werden kann. Wenn mildere Maßnahmen möglich sind, um dem Interessenkonflikt wirksam zu begegnen, ist die Entziehung der Vertretungsbefugnis übermäßig und daher rechtswidrig (Senatsbeschluss vom 7. September 2011 - XII ZB 12/11 - FamRZ 2011, 1788 Rn. 18 mN). Die Wahrnehmung der Kindesinteressen ist hingegen in einem auf die Person bezogenen Kindschaftsverfahren die originäre Aufgabe des Verfah- rensbeistands. Dass in Fällen des wesentlichen Interessengegensatzes von Eltern und Kind stets eine Entziehung der Vertretungsbefugnis angezeigt wäre, kann nicht als Wille des Gesetzgebers unterstellt werden, schon weil er sich damit zu seiner abgewogenen eigenen Entscheidung zur Reichweite der Inte- ressenvertretung des Kindes im Verhältnis zum Elternrecht und zur Vermeidung von Verfahrensverzögerungen in Widerspruch gesetzt hätte (Senatsbeschluss vom 7. September 2011 - XII ZB 12/11 - FamRZ 2011, 1788 Rn. 20, 25). Dass 6 7 8 - 5 - der Verfahrensbeistand nicht gesetzlicher Vertreter des Kindes ist, begründet nicht die Notwendigkeit, die elterliche Vertretungsbefugnis zu entziehen. Gera- de die der Regelung in § 158 Abs. 4 Satz 6 FamFG zugrunde liegenden Erwä- gungen zeigen, dass es nach den Vorstellungen des Gesetzgebers mit der Be- stellung des Verfahrensbeistands als Interessenvertreter des Kindes selbst bei Interessenkonflikten regelmäßig auch bewenden soll (Senatsbeschluss vom 7. September 2011 - XII ZB 12/11 - FamRZ 2011, 1788 Rn. 22). § 1796 BGB ist demnach im Zusammenhang mit Kindschaftsverfahren dahin zu verstehen, dass eine Entziehung der elterlichen Vertretungsbefugnis dann nicht angeordnet werden darf, wenn durch die Bestellung eines Verfah- rensbeistands bereits auf andere Weise für eine wirksame Interessenvertretung des Kindes Sorge getragen werden kann. Das ist in Verfahren, welche die Per- son des Kindes betreffen, der Fall. Die Bestellung eines Verfahrensbeistands ist dabei nicht auf Verfahren, die die Personensorge betreffen, beschränkt, son- dern erfasst alle Verfahren, die sich nicht ausschließlich auf Vermögensangele- genheiten beziehen (Senatsbeschluss vom 7. September 2011 - XII ZB 12/11 - FamRZ 2011, 1788 Rn. 29). b) Nach den vorstehenden Maßstäben war im vorliegenden Fall die Be- stellung eines Verfahrensbeistands zulässig und ausreichend. Die Bestellung eines Ergänzungspflegers ist demnach wie die damit verbundene Entziehung 9 10 - 6 - der Vertretungsbefugnis nicht geboten und daher unzulässig. Der Senat kann in der Sache abschließend entscheiden, weil es weiterer Feststellungen nicht be- darf. Demnach ist der Beschluss des Amtsgerichts - ersatzlos - aufzuheben. Hahne Dose Klinkhammer Günter Nedden-Boeger Vorinstanzen: AG Osnabrück, Entscheidung vom 30.11.2010 - 72 F 191/10 SO - OLG Oldenburg, Entscheidung vom 08.02.2011 - 11 UF 195/10 -