3 StR 371/11

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 3 StR 371/11 vom 22. Dezember 2011 in der Strafsache gegen wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge - 2 - Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundes- anwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 22. Dezember 2011 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge- richts Duisburg vom 20. Dezember 2010 - im Schuldspruch dahin abgeändert, dass der Angeklagte der Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht ge- ringer Menge in Tateinheit mit Sichbereiterklären zur Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge schuldig ist, - im Strafausspruch aufgehoben; die zugehörigen Feststellun- gen bleiben aufrechterhalten. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand- lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit- tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückver- wiesen. 2. Die weitergehende Revision wird verworfen. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Handeltreibens mit Betäu- bungsmitteln in nicht geringer Menge zu der Freiheitsstrafe von elf Jahren und sechs Monaten verurteilt. Die Revision des Angeklagten rügt die Verletzung materi- ellen Rechts und beanstandet das Verfahren. Das Rechtsmittel hat mit der Sachrü- 1 - 3 - ge den aus der Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist es unbe- gründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO. Der Schuldspruch wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht ge- ringer Menge hat keinen Bestand. Nach den weder in sachlich-rechtlicher noch in verfahrensrechtlicher Hinsicht zu beanstandenden Feststellungen hat sich der An- geklagte der Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (§ 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG, § 27 StGB) in Tateinheit mit Sichbereiterklären zur Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (§ 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG, § 30 Abs. 2 StGB) schuldig gemacht. Der Senat ändert den Schuldspruch entsprechend ab. Die Abänderung des Schuldspruchs führt zur Aufhebung des Strafausspruchs. Der Generalbundesanwalt hat hierzu ausgeführt: "Eine Tätigkeit, die sich im bloßen Transport von Betäubungsmitteln er- schöpft, wird nach den für die Abgrenzung von Täterschaft und Teil- nahme auch im Betäubungsmittelrecht geltenden Grundsätzen des allgemeinen Strafrechts (dazu BGH, Urteil vom 5. Mai 2011 - 3 StR 445/10 - Rn. 22 m.w.N.) ungeachtet faktischer Handlungsspielräume hinsichtlich der Art und Weise des Transports zumeist nur von unter- geordneter Bedeutung innerhalb des gesamten Umsatzgeschäfts und deshalb als Beihilfe zu diesem zu bewerten sein (BGH aaO Rn. 23 m.w.N.). Besondere Umstände, die gleichwohl die Annahme täter- schaftlichen Handelns rechtfertigen würden (dazu BGH aaO Rn. 23 m.w.N.) hat das Landgericht indes nicht festgestellt. …. Durch seine ernsthafte und verlässliche Zusage, den Transport der Drogen aus Griechenland in die Bundesrepublik Deutschland zu übernehmen (UA S. 11, 14), und seine nachfolgende, auf die Planung und die Durchführung dieses Transports gerichteten Tätigkeiten (UA S. 12 ff.) hat der Angeklagte die Herbeiführung des Taterfolgs durch die Hintermänner objektiv gefördert (vgl. bereits BGH aaO Rn. 17, 18), 2 3 - 4 - weil er diesen damit die Sicherheit verschaffte, dass sie ihren Tatplan wie vorgesehen umsetzen können, und sie diesbezüglich weiterge- hender Maßnahmen enthob. … Der Angeklagte ist aufgrund der getroffenen Feststellungen darüber hinaus schuldig, sich tateinheitlich zur Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge bereit erklärt zu haben (§ 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG i. V. m. § 30 Abs. 2 StGB). Die ernsthafte und verlässliche Zusage des Angeklagten, den Trans- port der Betäubungsmittel zu übernehmen (UA S. 11, 14), war auf ei- ne spätere (mit-)täterschaftliche Beteiligung an deren Verbringung in die Bundesrepublik Deutschland gerichtet. Der Tatbestand der unerlaubten Einfuhr von Betäubungsmitteln ver- langt nicht deren eigenhändiges Verbringen in die Bundesrepublik; Mittäter kann deshalb auch derjenige sein, der Betäubungsmittel von anderen Personen über die Grenze transportieren lässt. Vorausset- zung ist allerdings, dass der Betreffende auf der Grundlage gemein- samen Wollens einen die Tatbestandsverwirklichung fördernden Bei- trag leistet, welcher sich nach seiner Willensrichtung nicht als bloße Förderung fremden Tuns, sondern als Teil der Tätigkeit aller darstellt, und der dementsprechend die Handlungen der anderen als Ergän- zung seines eigenen Tatanteils erscheinen lässt (BGH, Urteil vom 16. Oktober 1990 - 4 StR 414/90, BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Ein- fuhr 19 m.w.N.). Ob das der Fall ist, ist in wertender Betrachtung zu beurteilen. Wesentliche Anhaltspunkte können der Grad des eigenen Interesses am Erfolg, der Umfang der Tatbeteiligung, die Tatherr- schaft oder der Wille zur Tatherrschaft sein, so dass Durchführung und Ausgang der Tat maßgeblich vom Willen des Betreffenden ab- hängen (BGH aaO). Hieran gemessen wäre der Angeklagte - für den Fall der erfolgreichen Umsetzung des Plans - nicht lediglich als Gehilfe, sondern als Mittäter bei der Einfuhr anzusehen gewesen. Nach den Feststellungen des Landgerichts war der Angeklagte 'ausschließlich für den Transport zu- ständig' und wurde gerade dafür von den Hintermännern bezahlt (UA S. 11). Die insoweit unternommenen Anstrengungen des Angeklagten belegen, dass er die Organisationsherrschaft für diesen Teil des Um- satzgeschäfts inne- und maßgeblichen Einfluss auf die Tatausführung in dieser Hinsicht hatte: Nachdem der zunächst vom Angeklagten für die Durchführung des Transports vorgesehene Fahrer S. ausgefal- - 5 - len war (UA S. 12), beauftragte er den Zeugen C. , sich umge- hend nach Gelegenheiten umzuhören, eine Transportfirma zu erwer- ben oder sich eine solche nutzbar zu machen (UA S. 13). Diesbezüg- liche Vorgespräche wurden in seinem Namen geführt (UA S. 14). Die wesentlichen Verhandlungen hinsichtlich einer Beteiligung an dem Transportgeschäft der ehemaligen Mitangeklagten A. und Sa. P. führte der Angeklagte selbst (UA S. 15); der organisatorische wie materielle Aufbau des Transportgeschäfts als logistische Plattform für die Abwicklung des Betäubungsmitteltransports … wurde vom An- geklagten gesteuert, der sich dazu des Zeugen C. als 'Sach- walter' und Mittler für seine Anweisungen bediente (UA S. 17). Für den weiteren Ausbau des Unternehmens stellte der Angeklagte erheb- liche finanzielle Mittel zur Verfügung (UA S. 19). … … Ein Rücktritt vom Versuch der Beteiligung … liegt … nicht vor. Die Feststellungen lassen ein freiwilliges und ernsthaftes Bemühen des Angeklagten, die Einfuhr zu verhindern, nicht erkennen. Dieser hat vielmehr bis zuletzt auf die Durchführung des Transports hingearbei- tet. … Der Schuldspruch ist entsprechend § 354 Abs. 1 StPO zu berichtigen; § 265 Abs. 1 StPO steht nicht entgegen, weil sich der Angeklagte nicht anders als geschehen hätte verteidigen können. Die Änderung des Schuldspruchs führt zur Aufhebung des Straf- ausspruchs. Die zugrunde liegenden Feststellungen können jedoch aufrecht erhalten bleiben, weil der Rechtsfehler allein die rechtliche Bewertung der Tat betrifft." - 6 - Dem schließt sich der Senat an. Becker Pfister Hubert Mayer Menges 4