2 StR 386/11

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 2 StR 386/11 vom 9. November 2011 in der Strafsache gegen wegen Unterschlagung u.a. - 2 - Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundes- anwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 9. November 2011 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten K. wird das Urteil des Landgerichts Aachen vom 21. März 2011, soweit es ihn be- trifft, in den Fällen B 3 bis B 5 sowie im Gesamtstrafenaus- spruch aufgehoben. 2. Die Sache wird im Umfang der Aufhebung zu neuer Verhand- lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit- tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurück- verwiesen. 3. Die weitergehende Revision wird verworfen. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Unterschlagung in vier Fäl- len und wegen Betruges oder gewerbsmäßiger Hehlerei in drei Fällen unter Einbeziehung einer weiteren Strafe zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jah- ren verurteilt und zudem eine Entscheidung nach § 111i Abs. 2 StPO getroffen. Die auf die Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützte Revision des Angeklagten führt zur Aufhebung der Verurteilung in den Fällen B 3 bis B 5 so- wie des Gesamtstrafenausspruchs; im Übrigen ist sie offensichtlich unbegrün- det. I. Nach den Feststellungen des Landgerichts veräußerte der Angeklagte zu einem deutlich unter ihrem Wert liegenden Preis jeweils drei ihm nicht gehö- 1 2 - 3 - rende Leasingfahrzeuge, die daraufhin in der Zeit zwischen dem 2. und dem 10. November 2007 nach Syrien gebracht wurden. Die hochwertigen Pkws wa- ren ursprünglich von einer Fa. A. GmbH mit Verträ- gen vom 18. September 2007 bzw. Juli 2007 geleast worden, wobei diese kei- nerlei Leasingraten entrichtete. Der Angeklagte, der selbst mit der Vermietung von Kraftfahrzeugen befasst war, übernahm die später veräußerten Fahrzeuge von der Fa. A. GmbH. Ob diese Kenntnis vom Verkauf der Fahrzeuge hatte oder sie bei der Weitergabe der Pkws an den Angeklagten K. - von die- sem getäuscht - gutgläubig war, konnte die Kammer nicht feststellen. Das Landgericht verurteilte den Angeklagten insoweit auf wahldeutiger Grundlage wegen Betruges oder Hehlerei. Dabei ist die Kammer mit Blick auf zuvor festgestellte Veräußerungen anderer Kraftfahrzeuge nach Syrien davon ausgegangen, dass der Angeklagte schon im Augenblick der Übernahme den Vorsatz gefasst hatte, diese gewinnbringend nach Syrien weiter zu veräußern. Soweit man annehme, die Fa. A. GmbH habe keine Kenntnis von dem Ver- kauf gehabt, läge eine täuschungsbedingte Erlangung der Fahrzeuge und da- mit ein Betrug vor. Habe der Vorbesitzer selbst in krimineller Intention gehan- delt und sei er an der Verschiebung der Fahrzeuge zum Nachteil der jeweiligen Eigentümer beteiligt gewesen, habe der Angeklagte eine Hehlerei begangen, indem er sich eine aus Unterschlagung oder Betrug stammende Sache ggf. verschafft, jedenfalls aber (im Interesse des Vortäters) abgesetzt habe, um sich zu bereichern. II. Dies hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Das Landgericht hat nicht bedacht, dass es im Falle eines (nicht ausgeschlossenen) kriminellen Zu- sammenwirkens des Angeklagten mit der Fa. A. GmbH eine weitere Sach- verhaltskonstellation geben könnte, in der - abweichend von der Beurteilung 3 4 - 4 - des Verhaltens als Hehlereihandlung - (lediglich) eine Strafbarkeit wegen Un- terschlagung angenommen werden könnte. Die Strafbarkeit wegen Hehlerei setzt voraus, dass die gegen fremdes Vermögen gerichtete Tat zum Zeitpunkt des abgeleiteten Erwerbs abgeschlos- sen ist (BGHSt 13, 403, 405); daher liegt Hehlerei nicht vor, wenn die Vortat erst durch die Verfügung zugunsten des Hehlers begangen wird. In diesem Fall kommt lediglich eine Beteiligung des Erwerbers an der Vortat - einer durch Ver- fügung oder Weggabe begangenen Unterschlagung - in Betracht (vgl. BGH StV 2002, 542; ferner: BGH, Beschluss vom 14. April 2011 - 4 StR 112/11). Dass die Fa. A. GmbH sich die Kraftfahrzeuge erst durch die Übergabe an den Angeklagten zugeeignet haben und erst dadurch eine mittäterschaftliche Unter- schlagung begangen haben könnte, ohne dass es zuvor zu einem Betrug oder zu einer Unterschlagung gekommen war, hat die Kammer ersichtlich nicht be- dacht. Es ist - entgegen der Ansicht des Generalbundesanwalts - den Urteils- gründen auch nicht ohne weiteres zu entnehmen, dass der Geschäftsführer der Fa. A. GmbH bereits bei Abschluss der Leasingverträge mit den Leasing- gebern betrügerisch gehandelt und insoweit einen Betrug (als Vortat der Hehle- rei) begangen hat. Der Umstand, dass niemals Leasingraten gezahlt worden sind, ist ohne nähere Aufklärung zu den Einzelheiten des Vertragsabschlusses und den Gründen der Nichtzahlung durch die Fa. A. GmbH allein nicht ge- eignet, schon eine vorsätzliche betrügerische Erlangung der Fahrzeuge mit Ab- schluss der Leasingverträge zu belegen. Dies gilt umso mehr, als die Pkws je- weils einige Monate gefahren worden sind, bevor sie nach Syrien veräußert wurden, so dass jedenfalls nicht nahe liegt, dass die Leasingverträge bereits zum Zwecke des Verkaufs ins Ausland abgeschlossen wurden. 5 6 - 5 - Im Hinblick darauf, dass auf der Grundlage der bisher getroffenen Fest- stellungen nicht ausgeschlossen werden kann, dass sich der Angeklagte anstel- le von Hehlerei wegen Unterschlagung der Kraftfahrzeuge strafbar gemacht haben könnte, hat die Verurteilung wegen Betruges oder Hehlerei auf wahl- deutiger Grundlage keinen Bestand. Da es nicht ausgeschlossen erscheint, dass weitere Feststellungen zum Vorliegen einer Vortat gemäß § 259 StGB getroffen werden können, wird die Sache zu neuer Verhandlung an das Landgericht zurückverwiesen. Der Aufhe- bung von Feststellungen bedarf es nicht; neue, den bisherigen nicht widerspre- chende können getroffen werden. Mit der Aufhebung des Schuldspruchs in den Fällen B 3 bis B 5 geraten auch die jeweiligen Einzelstrafen in Wegfall; das zieht die Aufhebung der gegen den Angeklagten verhängten Gesamtfreiheitsstrafe nach sich. Fischer Schmitt Berger Krehl Eschelbach 7 8 9