XI ZR 17/11

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 17/11 Verkündet am: 20. September 2011 Weber, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 20. September 2011 durch den Vorsitzenden Richter Wiechers und die Richter Dr. Ellenberger, Maihold, Dr. Matthias und Pamp für Recht erkannt: Die Revision der Streithelferin der Beklagten gegen das Urteil des 9. Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg vom 30. November 2010 wird auf ihre Kosten zurückgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin begehrt aus abgetretenem Recht der insolventen S. GmbH & Co. KG (im Folgenden: Schuldnerin) die Erstattung eines Be- trages, den die Beklagte aufgrund einer Bankgarantie zunächst an ihre Streit- helferin ausgekehrt und mit dem sie dann das Konto der Schuldnerin belastet hat. Die Schuldnerin, die auch als Reiseveranstalterin auftrat, schloss am 25. März 2004 mit der Streithelferin einen Kundengeldabsicherungsvertrag im Sinne von § 651k BGB. Nach § 3 dieses Vertrages war Voraussetzung für den Beginn des Versicherungsschutzes die Bereitstellung einer Sicherheitsleistung in Höhe von 153.387 €. Zur Erfüllung dieser Voraussetzung hatte eine Rechts- 1 2 - 3 - vorgängerin der Beklagten (im Folgenden: Beklagte) bereits am 30. November 2001 zugunsten der Streithelferin "für alle bestehenden und künftigen - auch bedingten oder befristeten - Ansprüche der A. [= Streithelferin] … aus der Rei- se-Ausfall-Versicherung Nr. … sowie für solche Ansprüche, die aufgrund einer (auch zukünftigen) Zahlung der A. auf diese übergegangen oder an sie abgetre- ten worden sind, … die unwiderrufliche Garantie bis zum Betrag von 153.387,00 € einschließlich etwaiger Nebenforderungen und Kosten" über- nommen. Die Beklagte hatte sich in der Garantieerklärung verpflichtet, "auf ers- tes schriftliches Anfordern der A. [= Streithelferin] Zahlung zu leisten". Nachdem die Streithelferin den Kundengeldabsicherungsvertrag im März 2006 fristlos gekündigt hatte, fand die Schuldnerin keinen neuen Versicherer. Eine von der Streithelferin veranlasste Testbuchung ergab, dass die Schuldne- rin von der Testkundin eine Anzahlung auf den Reisepreis verlangt hatte, ohne einen Sicherungsschein im Sinne von § 651k Abs. 3 BGB bereitzustellen. Die Streithelferin mahnte die Schuldnerin ab, woraufhin diese am 22. Juni 2006 ei- ne strafbewehrte Unterlassungserklärung abgab. Nach dem Vortrag der Streit- helferin kam es in der Folgezeit zu zwei Verstößen gegen diese Unterlassungs- erklärung. Die Streithelferin errechnete für Vertragsstrafe und Anwaltskosten einen von der Schuldnerin zu zahlenden Betrag von 13.615,86 €, den sie unter Hinweis auf die Garantieerklärung am 21. November 2006 von der Beklagten einforderte. Die Beklagte wies diese Forderung am 4. Dezember 2006 zunächst mit der Begründung zurück, die Garantie erfasse nur Ansprüche aus dem Kun- dengeldabsicherungsvertrag, nicht aber solche aus eigenständigen Unterlas- sungserklärungen nach dessen Beendigung. In der Folge zahlte die Beklagte den geforderten Betrag dennoch an die Streithelferin und belastete in dieser Höhe das Konto der Schuldnerin. Ihren mit der Klage geltend gemachten Rück- 3 - 4 - forderungsanspruch hat die Schuldnerin am 23. Dezember 2006 an die Klägerin abgetreten. Das Landgericht hat der Klage auf Zahlung von 13.615,86 € nebst Zin- sen und vorgerichtlichen Anwaltskosten stattgegeben. Die Berufung der Beklag- ten und ihrer Streithelferin ist erfolglos geblieben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Streithelferin ihr Klageabweisungsbegehren weiter. Entscheidungsgründe: Die Revision ist unbegründet. I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im We- sentlichen ausgeführt: Der Schuldnerin habe der an die Klägerin abgetretene Anspruch zuge- standen, weil die Beklagte mit der Auszahlung des Garantiebetrages an die Streithelferin ihre vertraglichen Pflichten gegenüber der Schuldnerin verletzt habe, denn ihre Inanspruchnahme aus der Bankgarantie sei offensichtlich rechtsmissbräuchlich gewesen. Zwar sei die Garantiebank bei einer Garantie auf erstes Anfordern grundsätzlich verpflichtet, auf Verlangen des Garantie- nehmers die Garantiesumme zu zahlen, ohne Einwendungen aus dem Valuta- verhältnis erheben zu können. Streitfragen, deren Beantwortung sich nicht von 4 5 6 7 - 5 - selbst ergebe, seien nach erfolgter Zahlung in einem Rückforderungsprozess zwischen Garantiegeber und Garantienehmer zu klären. Unabhängig davon sei jedoch genau zu prüfen, zu welchem Zweck und mit welcher Reichweite die Garantieerklärung abgegeben worden sei. Entsprechend dem Inhalt des Kun- dengeldabsicherungsvertrages habe die Streithelferin nur für von ihr an Rei- sende zu leistende Ausfallzahlungen abgesichert werden und solche Leistun- gen nur bei Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin erbringen sollen. Dazu hätten Ansprüche auf Vertragsstrafe oder auf Erstattung von Abmahnkosten offen- sichtlich nicht gehört. Hierbei handle es sich ersichtlich auch nicht um Neben- forderungen oder Kosten aus dem Kundengeldabsicherungsvertrag. Eine Ga- rantiebank dürfe die Erfüllung einer Garantieforderung verweigern, wenn offen- sichtlich oder liquide beweisbar sei, dass ein durch die Garantie abgesicherter Anspruch nicht bestehe und die Anforderung der Garantiesumme deswegen rechtsmissbräuchlich erfolge. Dies habe die Beklagte erkennen können und tatsächlich auch erkannt, wie sich aus ihrem Schreiben vom 4. Dezember 2006 ergebe. Die Absicherung nachvertraglicher Nebenpflichten der Schuldnerin sei von der im Kundengeldabsicherungsvertrag vereinbarten Sicherungsleistung ersichtlich nicht erfasst gewesen. Die Aufrechnung der Streithelferin mit Ver- tragsstrafen- und Kostenerstattungsansprüchen habe das Landgericht zutref- fend für nicht durchgreifend gehalten. II. Diese Beurteilung hält revisionsrechtlicher Prüfung stand, so dass die Revision zurückzuweisen ist. 8 - 6 - 1. Mit der Klage macht die Klägerin gegen die Beklagte einen Anspruch der Schuldnerin aus positiver Vertragsverletzung (§ 280 Abs. 1 BGB) des der Garantie zugrunde liegenden Vertrages auf Erstattung des Betrages geltend, den die Beklagte aufgrund der Garantie an die Streithelferin gezahlt und an- schließend dem Konto der Schuldnerin belastet hat. Soweit das Berufungsge- richt die Wirksamkeit der Abtretung dieses Anspruches durch die Schuldnerin an die Klägerin bejaht hat, erhebt die Revision keine Einwendungen und beste- hen auch sonst keine Bedenken. 2. Bei der Garantieerklärung der Beklagten handelt es sich dem äußeren Anschein nach um ein Formular der Streithelferin, das bundesweit verwendet wird. Die Erklärung ist folglich eine Allgemeine Geschäftsbedingung im Sinne von § 305 Abs. 1 BGB, die über den Bezirk des Berufungsgerichts hinaus Ver- wendung findet und die der Senat deshalb selbst auslegen kann (st. Rspr., vgl. nur Senatsurteil vom 29. Juni 2010 - XI ZR 104/08, BGHZ 186, 96 Rn. 28 mwN). 3. Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, dass die Garantie nur das Risiko einer Inanspruchnahme der Streithelferin durch Reisende und darauf erfolgte Zahlungen habe absichern sollen, hingegen nicht Ansprüche auf Zah- lung von Vertragsstrafe und Erstattung von diesbezüglichen Anwaltskosten, und dass es sich bei letzteren auch nicht um "Nebenforderungen oder Kosten" aus der "Reise-Ausfall-Versicherung" handelt. Diese Auslegung ist richtig. a) Dafür spricht zunächst die im Wortlaut der Garantieerklärung enthal- tene ausdrückliche Bezugnahme auf die "Reise-Ausfall-Versicherung". Hierbei handelt es sich, wie die an gleicher Stelle genannte Vertragsnummer belegt, um den Vertrag der Schuldnerin mit der Streithelferin über die "Kundengeldabsiche- 9 10 11 12 - 7 - rung", in dem es, wie schon seine Bezeichnung belegt, nur um die Sicherung von Ansprüchen der Kunden der Schuldnerin für "während der Dauer dieses Vertrages veranstaltete Reisen" geht, zu der die Schuldnerin nach § 651k BGB verpflichtet ist. Von Ansprüchen der Streithelferin auf Vertragsstrafe und Erstat- tung diesbezüglicher Anwaltskosten und deren Absicherung ist dort keine Rede. Das ist auch folgerichtig, weil sich solche Ansprüche allenfalls aus der strafbe- wehrten Unterlassungserklärung ergeben könnten, die die Schuldnerin erst nach der Beendigung des Kundengeldabsicherungsvertrages abgegeben hat. b) Der demgegenüber von der Revision erhobene Einwand, von der Ga- rantie der Beklagten werde auch die Verletzung nachvertraglicher Treuepflich- ten abgedeckt, greift nicht durch. Insbesondere handelt es sich bei den streitgegenständlichen Ansprüchen nicht um solche, die im Sinne der Garantieerklärung "aufgrund einer (auch zu- künftigen) Zahlung der" Streithelferin "auf diese übergegangen … sind". Zutref- fend weist die Revisionserwiderung darauf hin, dass sich die Garantie der Be- klagten angesichts des in § 1 des Kundengeldabsicherungsvertrages ausdrück- lich vereinbarten "Versicherungsschutzes gemäß § 651 BGB" insoweit nur auf Rückgriffansprüche der Streithelferin bezieht, die im Wege des in § 651k Abs. 3 Satz 2 und 3 BGB angeordneten gesetzlichen Forderungsüberganges entste- hen. Dies geschieht jedoch nur dann, wenn ein Kundengeldabsicherer infolge der Insolvenz eines Reiseveranstalters durch Reisende auf die Erstattung des Reisepreises sowie der notwendigen Aufwendungen im Sinne von § 651k Abs. 1 BGB in Anspruch genommen wird und diese Ansprüche befriedigt. Der Kundengeldabsicherer hat folglich nur Zahlungen an Reisende zu leisten, die ihren Reisevertrag während der Laufzeit des Kundengeldabsicherungsvertrages abgeschlossen haben und deren Ansprüche gegen den insolventen Reisever- 13 14 - 8 - anstalter deshalb auf ihn übergehen. Hierzu gehören die streitgegenständlichen Ansprüche der Streithelferin nicht. 4. Wie das Berufungsgericht weiter zu Recht angenommen hat, kann sich die Beklagte nicht mit Erfolg darauf berufen, dass die Garantie von der Be- klagten "auf erstes schriftliches Anfordern" zu erfüllen war. a) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes muss die Garantiebank bei einer Garantie auf erstes Anfordern auf Verlangen des Garantienehmers die Garantiesumme sofort zahlen. Einwendungen gegen die materielle Berechtigung der Ansprüche des Garantienehmers kann sie grund- sätzlich erst nach Zahlung durch eine Rückforderungsklage gegen diesen gel- tend machen. Ist jedoch klar erkennbar, d.h. offensichtlich oder liquide beweis- bar, dass es an einer materiellen Berechtigung des Gläubigers fehlt und dieser infolgedessen seine formale Rechtsstellung als Garantienehmer missbraucht, entfällt die Zahlungspflicht der Garantiebank. Streitfragen tatsächlicher oder rechtlicher Art, deren Beantwortung sich nicht von selbst ergibt, sind dagegen im Rückforderungsprozess zwischen Garantiegeber und Garantienehmer zu klären (vgl. Senatsurteile vom 17. Januar 1989 - XI ZR 65/88, WM 1989, 433, 434, vom 10. November 1998 - XI ZR 370/97, BGHZ 140, 49, 51 ff. und vom 10. Oktober 2000 - XI ZR 344/99, BGHZ 145, 286, 291 ff. mwN). b) Vorliegend ergibt sich die vom Berufungsgericht bejahte missbräuchli- che Inanspruchnahme der Beklagten aus der Garantie schon daraus, dass die Beklagte entsprechend dem aufeinander bezogenen Wortlaut von Kunden- geldabsicherungsvertrag und Garantieerklärung nur den Versicherungsschutz für Teilnehmer an "während der Dauer" des Kundengeldabsicherungsvertrages "veranstaltete Reisen" und nur "für Ansprüche aus der Reise-Ausfall- 15 16 17 - 9 - Versicherung" garantieren sollte. Die von der Streithelferin behaupteten Ver- tragsstrafen- und Kostenerstattungsansprüche aus einer später abgegebenen Unterlassungserklärung der Schuldnerin werden davon offensichtlich nicht er- fasst. Dafür spricht auch der vom Berufungsgericht angeführte Umstand, dass die Beklagte die Streithelferin bereits mit ihrem ersten Schreiben vom 4. Dezember 2006 darauf hingewiesen hat, die Garantie erfasse keine Ansprü- che aus eigenständigen Unterlassungserklärungen der Schuldnerin nach Been- digung des Kundengeldabsicherungsvertrages. Demgemäß hat das Berufungs- gericht unangegriffen und rechtsfehlerfrei festgestellt, dass die Beklagte erkannt hat, dass die Inanspruchnahme der Garantie nicht gerechtfertigt war. 5. Ebenfalls rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht die von der Streit- helferin erklärte Aufrechnung mit einem Anspruch auf Vertragsstrafe und An- waltskosten gegen die Schuldnerin nicht durchgreifen lassen. Dabei kann vorliegend dahin gestellt bleiben, ob der zur Aufrechnung gestellte Anspruch besteht, wozu Feststellungen des Berufungsgerichts fehlen. Selbst wenn dies der Fall sein sollte, also der Anspruch bestehen würde und er gemäß §§ 404, 406 BGB auch gegenüber der Klägerin als der neuen Gläubige- rin geltend gemacht werden könnte, würde es gleichwohl an der nach § 387 BGB erforderlichen Gegenseitigkeit mit dem von der Klägerin im vorliegenden Rechtsstreit geltend gemachten Anspruch aus positiver Vertragsverletzung feh- len (vgl. Palandt/Grüneberg, BGB, 70. Aufl., § 387 Rn. 4). Dieser Anspruch rich- tet sich allein gegen die Beklagte, nicht gegen die Streithelferin. In Überein- stimmung damit ist es allgemeine Auffassung im Schrifttum, dass eine Streithel- ferin im Rechtsstreit der Hauptpartei nur dann mit einer eigenen Forderung auf- rechnen darf, wenn sie Gesamtschuldnerin mit der Hauptpartei ist 18 19 - 10 - (Zöller/Vollkommer, ZPO, 28. Aufl., § 67 Rn. 11; PG/Gehrlein, ZPO, 3. Aufl., § 67 Rn. 3; MünchKommZPO/Schultes, 3. Aufl., § 67 Rn. 15). Wiechers Ellenberger Maihold Matthias Pamp Vorinstanzen: LG Hamburg, Entscheidung vom 24.02.2010 - 317 O 340/09 - OLG Hamburg, Entscheidung vom 30.11.2010 - 9 U 56/10 -