BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS XII ZR 153/09 vom 17. August 2011 in dem Rechtsstreit - 2 - Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 17. August 2011 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne, die Richterin Dr. Vézina und die Richter Dose, Dr. Klinkhammer und Dr. Günter beschlossen: Auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten wird die Revi- sion gegen das Urteil des 28. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 1. September 2009 zugelassen. Auf die Revision der Beklagten wird das vorgenannte Urteil aufge- hoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Nichtzulassungsbeschwerde und des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Gründe: Die Nichtzulassungsbeschwerde ist begründet und führt gemäß § 544 Abs. 7 ZPO zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Das Berufungsgericht hat, wie die Beklagte zu Recht rügt, deren An- spruch auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) in entscheidungserheblicher Weise verletzt. 1. Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung darauf gestützt, die Be- klagte habe vor Abschluss des Mietvertrages mit der Klägerin gewusst, dass die 1 2 3 - 3 - für den vertragsgemäßen Gebrauch des Mietobjekts erforderlichen Stellplätze nicht vorhanden und auch nicht zu erlangen gewesen seien. Dabei ist es davon ausgegangen, dass dem damaligen Vorstand der Be- klagten H. aus seiner Vorstandstätigkeit für die Vormieterin ein früherer Ge- nehmigungsbescheid der zuständigen Baubehörde und damit die fehlende Ge- nehmigungsfähigkeit von Stellplätzen auf dem Mietgrundstück bekannt gewe- sen sei. Das Bestreiten der Beklagten sei deshalb "unbehelflich". Das Berufungsgericht ist weiter davon ausgegangen, dass der damalige Vorstand der Beklagten H. der Klägerin versichert habe, zu den vorhandenen 12 Stellplätzen auf dem Mietgrundstück gebe es noch die Möglichkeit der An- mietung weiterer Stellplätze. Diese Annahme hat das Berufungsgericht auf die Aussage des von der Klägerin benannten Zeugen B. gestützt. 2. Diese Beurteilungen verletzen den Anspruch der Beklagten auf rechtli- ches Gehör, weil das Berufungsgericht entscheidungserheblichen und unter Beweis gestellten Vortrag der Beklagten übergangen hat. a) Die Beklagte hat behauptet, ihrem damaligen Vorstand H. sei die Stellplatzproblematik und auch die der Vormieterin erteilte Baugenehmigung nicht bekannt gewesen. Erst durch ein nach Mietvertragsabschluss erhaltenes Schreiben der Lokalbaukommission habe er einen Hinweis auf eine mögliche Genehmigungsproblematik erhalten. Er habe auch vor der endgültigen Unter- zeichnung des Mietvertrages gegenüber der Klägerin keine Zusagen über Stell- plätze auf dem Mietgrundstück oder in der Umgebung gemacht. Zum Beweis für diese Behauptungen hat sich die Beklagte zunächst auf die Vernehmung des H. als Partei berufen und, nachdem H. im Laufe des Beru- 4 5 6 7 8 - 4 - fungsverfahrens sein Amt als Vorstand der Beklagten niedergelegt hatte, ihn ausdrücklich als Zeugen für diese Behauptungen benannt. Das Berufungsgericht durfte deshalb ohne Vernehmung des Zeugen H. nicht davon ausgehen, dass er in seiner Eigenschaft als Vorstand der Vormiete- rin Kenntnis von der fehlenden Genehmigungsfähigkeit der erforderlichen Stell- plätze hatte und dass er der Klägerin gegenüber versichert hat, zu den vorhan- denen Stellplätzen auf dem Mietgrundstück gebe es noch die Möglichkeit der Anmietung weiterer Stellplätze. b) Das Berufungsgericht durfte auch nicht aus anderen Gründen von der Vernehmung des Zeugen H. absehen. Insbesondere lagen die Voraussetzun- gen für eine Zurückweisung des Beweisantrags nach § 531 Abs. 2 Ziff. 3 ZPO nicht vor. H. war bis zu seinem Ausscheiden als Vorstand der Beklagten - zu einem Zeitpunkt vor der ersten Beweisaufnahme vor dem Berufungsgericht - Partei, erst danach erhielt er die Stellung als Zeuge (vgl. Zöller/Greger ZPO 28. Aufl. § 373 Rn. 4). Darauf hat die Beklagte alsbald hin- gewiesen. Eine Benennung des H. als Zeuge war nicht früher möglich und da- mit auch nicht nachlässig. c) Soweit das Berufungsgericht das Bestreiten der Beklagten als un- behelflich angesehen und damit zum Ausdruck gebracht hat, die Kenntnis des H. von der fehlenden Zulässigkeit der Stellplätze sei bereits bewiesen, liegt da- rin ein Verstoß gegen das Verbot der vorweggenommenen Beweiswürdigung und damit ebenfalls gegen Art. 103 Abs. 1 GG. d) Das angefochtene Urteil beruht auch auf den Gehörsverletzungen, denn es ist nicht auszuschließen, dass das Berufungsgericht zu einem abwei- chendem Ergebnis gelangt wäre, wenn es den von der Beklagten angebotenen Zeugenbeweis erhoben hätte. 9 10 11 12 - 5 - 3. Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung weiter darauf gestützt, dass der Beklagten die Stellplatzproblematik auf dem Mietgrundstück vor Miet- vertragsabschluss auch deshalb bekannt gewesen sei, weil nicht nur die Vor- mieterin, sondern auch die Beklagte ihre Verwaltung in dem Mietobjekt gehabt habe und auch ihre Mitarbeiter überwiegend identisch gewesen seien. Die Nichtzulassungsbeschwerde rügt zu Recht, dass dieser Sachverhalt von keiner Partei vorgetragen worden ist. Soweit die Klägerin sich zur Nutzung des Mietobjekts geäußert hat, bezieht sich dies auf spätere Zeiträume. Auch ist nicht vorgetragen, dass die Mitarbeiter der Vormieterin und der Beklagten überwiegend identisch gewesen seien und eine Funktion hatten, die eine Wis- senszurechnung an die Beklagte ermöglicht. Allein der Umstand, dass die Vor- mieterin eine Tochtergesellschaft der Beklagten war, reicht für diese Annahme nicht aus. Durch die Zugrundelegung des nicht vorgetragenen Sachverhalts hat das Berufungsgericht die Beklagte in ihrem Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt (vgl. BGH Beschluss vom 20. Oktober 2008 - II ZR 207/07 - JR 2010, 33 Rn. 4). 4. Das Berufungsgericht hat eine grob fahrlässige Unkenntnis der Kläge- rin von der (mangels Stellplätzen) fehlenden Genehmigungsfähigkeit des Miet- objekts verneint. Diese Annahme hat es u.a. darauf gestützt, dass die vernom- menen Zeugen keinen Nachweis für die Behauptung der Beklagten erbracht hätten, der Architekt der Klägerin sei am 8. Januar 2004 bei seinem Besuch bei der Lokalbaukommission im Besitz des der Vormieterin 1999 erteilten Geneh- migungsbescheids gewesen. Bei dieser Beurteilung hat das Berufungsgericht den von der Beklagten vorgelegten, unstreitig von der Sachbearbeiterin bei der Lokalbaukommission, der Zeugin M. , gefertigten Aktenvermerk nicht gewürdigt, aus dem sich 13 14 15 16 17 - 6 - ergibt, dass die Architekten der Klägerin am 8. Januar 2004 mit einer Bauge- nehmigung aus dem Jahr 1999 bei ihr erschienen sind. Es hat weiter den von der Beklagten vorgelegten Schriftsatz der Klägerin in einem Rechtsstreit zwischen ihr und dem Makler unbeachtet gelassen, in dem die Klägerin vorgetragen hatte, dass ihr Architekt B. am 8. Januar 2004 die der Vormieterin erteilte Baugenehmigung aus dem Jahr 1999 von der Zeugin M. erhalten habe. Damit hat das Berufungsgericht, wie die Nichtzulassungsbeschwerde zu Recht rügt, den Prozessstoff und das Beweisergebnis nicht umfassend gewür- digt (vgl. Musielak/Ball ZPO 7. Aufl. § 546 Rn. 9 mwN) und dadurch den An- spruch der Beklagten auf rechtliches Gehör verletzt. 18 19 - 7 - Das Berufungsurteil beruht auch auf dem Gehörsverstoß. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass das Berufungsgericht bei umfassender Würdi- gung eine grob fahrlässige Unkenntnis der Klägerin angenommen und das Mit- verschulden der Klägerin nach § 254 BGB anders beurteilt hätte. Hahne Vézina Dose Klinkhammer Günter Vorinstanzen: LG München I, Entscheidung vom 27.06.2008 - 6 O 23420/05 - OLG München, Entscheidung vom 01.09.2009 - 28 U 3936/08 - 20

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