5 StR 115/11

5 StR 115/11 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS vom 20. Juli 2011 in der Strafsache gegen wegen Bestechung im geschäftlichen Verkehr - 2 - Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 20. Juli 2011 beschlossen: Der Senat legt die Sache nach § 132 Abs. 4 GVG dem Gro- ßen Senat für Strafsachen zur Entscheidung folgender Fra- gen vor: 1. Handelt ein niedergelassener, für die vertragsärztliche Versorgung zugelassener Arzt bei Wahrnehmung der ihm in diesem Rahmen übertragenen Aufgaben (§ 73 Abs. 2 SGB V; hier: Verordnung von Arzneimitteln) als Amtsträ- ger im Sinne des § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchstabe c StGB? 2. Hilfsweise für den Fall der Verneinung von Frage 1: Han- delt ein niedergelassener, für die vertragsärztliche Ver- sorgung zugelassener Arzt bei Wahrnehmung der ihm in diesem Rahmen übertragenen Aufgaben (§ 73 Abs. 2 SGB V; hier: Verordnung von Arzneimitteln) im Sinne des § 299 StGB als Beauftragter eines geschäftlichen Be- triebs im geschäftlichen Verkehr? G r ü n d e Das Landgericht Hamburg hat den Mitangeklagten B. wegen Bestechlichkeit im geschäftlichen Verkehr in sieben Fällen und die Angeklag- te R. wegen Bestechung im geschäftlichen Verkehr in 16 Fällen jeweils zu einer Gesamtgeldstrafe von 90 Tagessätzen verurteilt. Während der Mit- angeklagte B. das Urteil nicht angefochten hat, wendet sich die An- geklagte R. hiergegen mit ihrer Revision. Die Staatsanwaltschaft, die zunächst die Anordnung des Verfalls gegen den Arbeitgeber der Angeklag- 1 - 3 - ten R. , die „ra. “ GmbH (im Folgenden: Ra. ), erstmals mit ihrer Revision beantragt hatte, hat ihr Rechtsmittel zwischenzeitlich zu- rückgenommen. Der 5. Strafsenat hält die zu erwartende Entscheidung des Großen Senats für Strafsachen, dem der 3. Strafsenat mit Beschluss vom 5. Mai 2011 (3 StR 458/10) inhaltlich identische Fragen vorgelegt hat, in die- ser Sache für vorgreiflich. Er legt deshalb die Sache ebenfalls dem Großen Senat für Strafsachen mit den aus der Beschlussformel ersichtlichen Rechts- fragen vor. I. Das Landgericht hat folgende Feststellungen und Wertungen getrof- fen: 1. Die Angeklagte R. ist als Pharmareferentin für Ra. tä- tig. Diese praktizierte seit spätestens 1997 unter dem Schlagwort „Verord- nungsmanagement“ ein Prämiensystem für die ärztliche Verordnung von Medikamenten aus ihrem Vertrieb. Der verschreibende Arzt sollte 5 % der Herstellerabgabepreise als Prämie dafür erhalten, dass er Arzneimittel von Ra. verschrieb. Entsprechende Verabredungen trafen die einzelnen Außendienstmitarbeiter. Die Zahlungen wurden als Honorar für wissenschaft- liche Vorträge getarnt, die tatsächlich nicht stattfanden. Zugleich erhielt der Arzt, der sich diesem „Verordnungsmanagement“ angeschlossen hatte, das EDV-System „DOCexpert“ kostenfrei. Dieses ermöglichte es ihm, das jeweils geeignete Ra. -Medikament schnell aufzufinden. Das Programm sah ferner die Möglichkeit vor, die Ersetzung des verordneten Arzneimittels durch wirkstoffgleiche billigere Arzneimittel auszuschließen, was B. aber nicht wahrnahm. Zudem erlaubte das System den Außendienstmitarbeitern, die Verordnungen entsprechender Ra. -Arzneimittel festzustellen und 2 3 4 - 4 - die für den Arzt entstandenen Prämien auszurechnen. Danach erfolgte dann die Vergütung der Ärzte. B. , der als Vertragsarzt an der kassenärztlichen Versorgung teilnahm, erhielt zwischen dem 12. Februar 2004 und dem 18. August 2005 von der Angeklagten R. in sieben Fällen Schecks in einer Gesamthöhe von über 10.000 €, wobei die Zahlungen zum Schein als Gegenleistung für tatsächlich nicht stattgefundene Fortbildungs- bzw. Schulungsveranstaltun- gen deklariert wurden. Zwischen den beiden Angeklagten bestand bei den jeweiligen Scheckübergaben Einigkeit, dass die Zahlungen nicht nur der Ho- norierung der Verordnungspraxis in der Vergangenheit dienen, sondern zu- gleich einen Anreiz für die weitere vorrangige Verschreibung von Ra. -Arzneimitteln schaffen sollten. Die Angeklagte R. übergab an weitere (gesondert verfolgte) Ver- tragsärzte Schecks, die auf demselben „Verordnungsmanagement“ und Ver- abredungssystem beruhten. So erhielt D. im selben Zeitraum in sechs Fällen Schecks über insgesamt knapp 6.900 €, die eine Gemeinschaftspraxis betreibenden Vertragsärztinnen L. und S. in zwei Fällen Schecks über insgesamt 1.000 €. 2. Das Landgericht hat das Verhalten der Angeklagten als Bestechung im geschäftlichen Verkehr (§ 299 Abs. 2 StGB) gewertet, wobei es hinsicht- lich jeder einzelnen Scheckzahlung von einer eigenständigen Bestechungstat ausgegangen ist. a) Eine Strafbarkeit nach § 334 StGB hat das Landgericht verneint. Die Vertragsärzte könnten nicht als Amtsträger im Sinne des § 334 Abs. 1 StGB angesehen werden, weil sie ungeachtet ihrer kassenärztlichen Zulas- sung nach § 95 SGB V nicht zur Wahrnehmung von Aufgaben der öffentli- chen Verwaltung bestellt seien. Maßgeblich müsse eine Gesamtbetrachtung sein. Da der Vertragsarzt sich in seiner Aufgabenerfüllung im Wesentlichen 5 6 7 8 - 5 - frei entfalten könne und ihm ein hohes Maß an Eigenverantwortung und Ent- scheidungsbefugnis zugestanden werde, nehme ihn die Allgemeinheit auch nicht als „verlängerten Arm der Verwaltung“ wahr. b) Das Landgericht hat hingegen eine Strafbarkeit nach § 299 Abs. 2 StGB angenommen. Die Vertragsärzte seien Beauftragte eines geschäftli- chen Betriebs im Sinne des § 299 Abs. 1 StGB. Ihre Beauftragung ergebe sich aufgrund der gesetzlichen Stellung des Vertragsarztes, die ihn berechtige, für die Krankenkassen zu handeln. Nach dem System der gesetzlichen Krankenversicherung schulde die Krankenkas- se dem Versicherten die Zurverfügungstellung von Medikamenten (§§ 31, 34 SGB V). Mit der entsprechenden Verordnung erfülle der Vertragsarzt diese der Krankenkasse nach dem Sachleistungsprinzip obliegende Verpflichtung (§ 2 Abs. 1, 2 SGB V). Insoweit sei der Vertragsarzt ein gesetzlicher Leis- tungserbringer für die Krankenkassen. Hinzu komme, dass der Vertragsarzt nach §§ 12, 70 Abs. 1 Satz 1 SGB V zu einer wirtschaftlich angemessenen Versorgung der Versicherten verpflichtet sei. Diesen Auftrag habe er gegen- über dem Kostenträger zu beachten, auf dessen Rechnung er die Verord- nungen treffe. Dieser Regelungszusammenhang rechtfertige es, den Ver- tragsarzt trotz seiner beruflichen Eigenständigkeit im Hinblick auf die Verord- nung von Arzneimitteln auch als Beauftragten der Krankenkassen anzuse- hen. Bedenken gegen diese Auslegung unter dem Gesichtspunkt des Be- stimmtheitsgebots nach Art. 103 Abs. 2 GG ergäben sich nicht, weil eine ge- setzlich normierte Pflicht, die Krankenkasse bei der Erfüllung ihrer Verbind- lichkeiten zu unterstützen, schon nach dem gewöhnlichen Sprachgebrauch als gesetzlicher Auftrag bezeichnet werden könne. Die Beauftragtenstellung im Sinne des § 299 Abs. 1 StGB setze keinen personalen Bezug voraus. Die Krankenkassen seien – ungeachtet ihrer öffentlich-rechtlichen Or- ganisationsform – als „geschäftliche Betriebe“ anzusehen. Insofern dürfe nicht an die Organisationsform angeknüpft werden. Entscheidend sei viel- 9 10 11 - 6 - mehr, dass sich die Krankenkassen beim Bezug von Arzneimitteln nicht an- ders verhielten als andere Marktteilnehmer. Da die Krankenkasse nach den Grundsätzen eines Erwerbsgeschäfts handele, sei sie als geschäftlicher Be- trieb anzusehen. Die Angeklagte habe mit den Vertragsärzten eine Unrechtsvereinba- rung getroffen, weil die genannten Vertragsärzte einen Vorteil dafür ange- nommen und zugleich sich versprechen lassen hätten, dass sie Ra. bei dem Bezug von Waren durch die Krankenkassen bevorzugten. Maßgeb- lich sei hier eine wirtschaftliche Betrachtung. Da die Krankenkasse mit der Abgabe der verschriebenen Arzneimittel gegenüber ihren Versicherten die ihr obliegende gesetzliche Verpflichtung erfülle, müsse sie wirtschaftlich als Be- zieherin der Arzneimittel angesehen werden. Der Vertragsarzt handele dabei auch im geschäftlichen Verkehr. Zwar stelle die Verordnung des Vertragsarztes, soweit sie einen gesetzlichen Ver- sicherten betrifft, öffentlich-rechtliches Handeln dar. Dies stehe einer Anwen- dung des § 299 StGB jedoch nicht entgegen. Es reiche aus, wenn die öffent- liche Hand in gleichgeordneter Weise am allgemeinen Wirtschaftsverkehr teilnehme. Schutzgut des § 299 StGB sei die Freiheit des Wettbewerbs. Hier liege eine Beeinflussung des Wettbewerbs durch Ra. im Verhältnis zu deren Wettbewerbern vor, die durch einen Beauftragten der gesetzlichen Krankenkassen bewirkt werde. Eine solche Handlung erfolge jedoch nicht im Rahmen eines für das öffentliche Recht typischen Subordinationsverhältnis- ses. 3. Das Landgericht hat – ausgehend von einem Anteil der Privatversi- cherten und Selbstzahler in Höhe von 15 % – jeweils 80 % der durch die Schecks zugewendeten Summen den gesetzlich Versicherten zugeordnet und dementsprechend den Schuldumfang bestimmt. 12 13 14 - 7 - II. Der 5. Strafsenat legt dem Großen Senat für Strafsachen die Frage vor, ob ein niedergelassener, für die vertragsärztliche Versorgung zugelas- sener Arzt bei Wahrung der ihm in diesem Zusammenhang übertragenen Aufgabe der Verordnung von Arzneimitteln als Amtsträger im Sinne des § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchstabe c StGB oder – hilfsweise – jedenfalls als Beauftragter eines geschäftlichen Betriebs im geschäftlichen Verkehr handelt. Diese Fra- ge ist grundsätzlich im Sinne des § 132 Abs. 4 GVG. Sie knüpft an die Vorla- ge des 3. Strafsenats an (BGH, Beschluss vom 5. Mai 2011 – 3 StR 458/10) und erweitert für den Großen Senat die Entscheidungsgrundlage. 1. Die Vorlagefragen sind für die Beurteilung der Revision der Ange- klagten vorrangig entscheidungserheblich. Wären sie beide zu verneinen, käme eine Durchentscheidung auf Freispruch in Betracht. Wäre die Alterna- tivfrage zu bejahen, führte dies – sofern kein weiterer Rechtsfehler vorliegt – zur Verwerfung der Revision. Bei Bejahung der Primärfrage wäre eine Schuldspruchänderung oder eine Aufhebung und Zurückverweisung der Sa- che zu erwägen. 2. Die beiden Sachverhalte enthalten – abgesehen von der gesonder- ten Problematik des selbständigen Verfallsverfahrens im Fall des 3. Straf- senats – im Rahmen der eigentlichen Problembetrachtung möglicherweise beachtliche Abweichungen. a) Die Rechtslage bei der Verordnung von Arzneimitteln unterscheidet sich von der bei Hilfsmitteln, die der Vorlage des 3. Strafsenats zugrunde liegt (TENS-Geräte). Bei den dort verordneten TENS-Geräten handelt es sich um Hilfsmittel (§ 33 SGB V), die der ärztlichen Verordnung unterliegen (§ 73 Abs. 2 Nr. 7 SGB V). Allerdings betrifft die Verordnung in der Regel nur das Hilfsmittel an sich, nicht jedoch das konkrete Hilfsmittel eines bestimmten Herstellers. Fraglich ist deshalb, ob das Sammeln der Verordnungen und die 15 16 17 18 - 8 - Übersendung an den Leistungserbringer (den Hersteller und Vermieter der TENS-Geräte) in den unmittelbaren Aufgabenbereich des Vertragsarztes fällt. Hinzu kommt, dass dem Vertragsarzt das Letztentscheidungsrecht fehlt. Soweit nämlich keine vertragliche Regelung zwischen dem Leistungs- erbringer und der gesetzlichen Krankenkasse besteht, ist – so der Vorlage- beschluss des 3. Strafsenats (Rn. 60 ff.) – der Versicherte nicht berechtigt, die Verordnung bei einem Leistungserbringer einzureichen. Im dortigen Fall war zudem vor der Abgabe eines Geräts die Bewilligung der Krankenkasse einzuholen (Beschluss Rn. 6). In diesem Fall stellt sich deshalb die Frage, ob der Vertragsarzt auch dann noch im öffentlich-rechtlich geprägten Bereich der im Rahmen des Sachleistungsprinzips für die Krankenkasse zu erbrin- genden ärztlichen Leistungen handelt oder ob auch gegebenenfalls solche unmittelbar hiermit verbundenen Tätigkeiten, die aufgrund seiner Stellung als Vertragsarzt nur ermöglicht werden, für die Annahme einer Amtsträgerstel- lung im Sinne des § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchstabe c StGB (hilfsweise der An- nahme einer Beauftragung im Sinne des § 299 StGB) ausreichen. b) Hiervon unterscheidet sich die hier vorliegende Fallkonstellation ei- ner Arzneimittelverschreibung. Die Verordnung bezog sich nach den Fest- stellungen des Landgerichts auf konkret vorgegebene Arzneimittel. Das Landgericht hat lediglich – in Anwendung des Zweifelsatzes – angenommen, dass der Mitangeklagte von der Möglichkeit eines Ausschlusses wirk- stoffgleicher Arzneimittel („aut idem-Verordnungen“) nach § 129 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Buchstabe b SGB V keinen Gebrauch gemacht hat. Deshalb war der nach § 129 Abs. 1 SGB V das Arzneimittel abgebende Apotheker grundsätz- lich zur Abgabe des preisgünstigeren Arzneimittels verpflichtet. Abgesehen davon, dass die Apotheker hiervon – insbesondere im Graubereich – nicht immer Gebrauch machen, ändert eine solche Erset- zungsmöglichkeit aber nichts daran, dass die Verordnung von Arzneimitteln 19 20 21 - 9 - die verantwortliche Entscheidung des Arztes zugunsten eines konkreten Produkts darstellt und zu dem Kernbereich ärztlicher Tätigkeit zählt, die der Vertragsarzt gegenüber dem Versicherten erbringt. Dies ergibt sich schon aus der ihm eingeräumten Möglichkeit, eine Ersetzung durch den Apotheker auszuschließen. Zudem bleibt bei einander entsprechenden Preisen oder, wenn – worauf das Landgericht zutreffend hinweist – aufgrund der medizini- schen Indikation ein Wettbewerb zwischen verschiedenen zur Therapie ge- eigneten Medikamenten besteht, deren Wirkstoffe voneinander abweichen, die uneingeschränkte Auswahlbefugnis des Vertragsarztes erhalten. 3. Der Senat setzt sein Verfahren im Hinblick auf die zu erwartende Entscheidung des Großen Senats für Strafsachen nicht aus, sondern legt die Sache seinerseits dem Großen Senat vor. Durch die unterschiedliche Fall- konstellation kann eine Vertiefung der dort zu erörternden Rechtsfragen er- reicht werden. Dabei stimmt der Senat dem Ansatz des 3. Strafsenats zu, mit der Vorlage insbesondere im Bereich des Pharmamarketings zu einer ein- heitlichen, sich an entsprechenden Vorgaben des Großen Senats für Straf- sachen orientierende Handhabung der Praxis zu gelangen. Basdorf Raum Brause Schaal Bellay 22