BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 139/09 Verkündet am: 15. Juni 2011 Ermel Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB §§ 323, 437 Für die Frage, ob das Rücktrittsrecht eines Käufers wegen der Lieferung einer man- gelhaften Sache gemäß § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB ausgeschlossen ist, ist auf den Zeitpunkt der Rücktrittserklärung abzustellen. Ist zu diesem Zeitpunkt die Mangelur- sache trotz mehrerer vorausgegangener Reparaturversuche nicht bekannt und des- wegen nicht absehbar, ob und mit welchem Aufwand der Mangel beseitigt werden kann, wird ein zum Zeitpunkt des Rücktritts erheblicher Mangel nicht zu einem ge- ringfügigen Mangel, wenn sich nachträglich herausstellt, dass der Mangel mit ver- hältnismäßig geringem Aufwand behoben werden kann (Bestätigung der Senatsurtei- le vom 5. November 2008 - VIII ZR 166/07, NJW 2009, 508 und vom 9. März 2011 - VIII ZR 266/09, NJW 2011, 1664). BGH, Urteil vom 15. Juni 2011 - VIII ZR 139/09 - OLG Rostock LG Neubrandenburg - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 15. Juni 2011 durch den Vorsitzenden Richter Ball, den Richter Dr. Frellesen, die Richterin Dr. Milger sowie die Richter Dr. Achilles und Dr. Schneider für Recht erkannt: Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 1. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Rostock vom 13. Mai 2009 aufgehoben. Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Neubrandenburg vom 12. März 2008 wird zu- rückgewiesen. Der Beklagte hat die Kosten der Rechtsmittelverfahren zu tragen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Parteien streiten um die Rückabwicklung eines Kaufvertrages über einen Pkw M. Kombi, welchen der Kläger unter Inzahlunggabe eines Gebrauchtfahrzeugs im Mai 2003 als Neufahrzeug bei dem Beklagten, einem Vertragshändler des Herstellers M. , zu einem Kaufpreis von 25.860 € nebst gesondert berechnetem Zubehör bestellt und im September 2003 ausgeliefert erhalten hatte. Der Kläger rügte in der Folgezeit eine Vielzahl von Mängeln, die zu einer Reihe von Werkstattaufenthalten führten, und zwar unter anderem Mängel an der Lenkung des Fahrzeugs. Namentlich gestützt auf Korrosionser- scheinungen und Farbabplatzungen im Bereich des Fahrzeugunterbodens so- wie auf einen Sägezahnabrieb der Reifen trat er schließlich mit Anwaltsschrei- ben vom 23. November 2005 vom Kaufvertrag zurück. 1 - 3 - Das Landgericht hat - unter Abzug einer Nutzungsentschädigung - der auf Rückzahlung des Kaufpreises nebst Zinsen Zug um Zug gegen Rückgabe des Fahrzeugs gerichteten Klage weitgehend, nämlich in Höhe von 22.291,31 € zuzüglich 552,31 € anteiliger vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten, stattgege- ben. Dabei hat es zum einen vorhandene Rostanhaftungen am Unterboden des Fahrzeugs und zum anderen Fehler an der vorderen Achseinstellung als Män- gel angesehen, die den erklärten Rücktritt rechtfertigten. Das Oberlandesgericht hat auf die Berufung des Beklagten die Klage unter Abänderung des erstin- stanzlichen Urteils insgesamt abgewiesen. Mit seiner vom Senat zugelassenen Revision erstrebt der Kläger die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils. Entscheidungsgründe: Die Revision hat Erfolg. I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt: Die Korrosion an dem an der Unterseite des Fahrzeugs angeschraubten Fahrgestell und den dort befindlichen Gussteilen stelle bereits keinen Sach- mangel dar. Demgegenüber stelle die nach dem eingeholten Sachverständi- gengutachten fehlerhaft eingestellte Achsgeometrie des Fahrzeugs zwar einen Mangel dar, der sich in Form von Lenkschwierigkeiten und Instabilitäten insbe- sondere bei höheren Geschwindigkeiten auf die Verkehrssicherheit ausgewirkt sowie in einem ungleichmäßigen Verschleiß der Reifen niedergeschlagen habe. Insoweit sei es auch unschädlich, dass der Kläger sein Rücktrittsverlangen nicht genau auf diesen Mangel gestützt habe, dessen Ursache den Parteien vor Erstellung des Sachverständigengutachtens unbekannt gewesen sei, so dass selbst der Beklagte die mit der Lenkung bestehenden Probleme durch andere, 2 3 4 5 - 4 - im Ergebnis aber erfolglose Maßnahmen zu beseitigen versucht habe. Gleich- wohl rechtfertige dieser Mangel, dessen Auswirkungen der Kläger immer wieder moniert und dabei mit dem Sägezahnabrieb so beschrieben habe, dass sein Rücktrittsverlangen grundsätzlich auch hierauf gestützt werden könne, einen Rücktritt nicht. Denn der Mangel sei ungeachtet der von ihm ausgehenden Be- einträchtigung der Fahrsicherheit unerheblich im Sinne von § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB. In die dazu vorzunehmende Interessenabwägung sei nämlich auch ein- zustellen, dass die mit maximal 1.300 € anzusetzenden Kosten einer Mangel- beseitigung noch nicht einmal bei fünf Prozent des vom Kläger gezahlten Kauf- preises lägen. Außerdem sei zu berücksichtigen, dass der Kläger - verbunden mit Arglistvorwürfen - immer wieder unberechtigte Mängelrügen erhoben und den Beklagten auch insoweit zu zahlreichen Nachbesserungsversuchen veran- lasst habe. Dies rechtfertige es, den Kläger hinsichtlich des einzig bestehenden Mangels auf das ihm nach § 437 Nr. 1, § 439 BGB verbleibende Nacherfül- lungsrecht zu verweisen, zumal eine Nachbesserung noch möglich sei und der Kläger die Annahme einer Nacherfüllung hinsichtlich des ihm damals selbst noch unbekannten Mangels bislang nicht endgültig abgelehnt habe. II. Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung nicht in allen Punkten stand. Es kann dahin stehen, ob in den vom Berufungsgericht festgestellten Rostanhaftungen an der Fahrzeugunterseite ein Mangel des Fahrzeugs liegt. Nicht frei von Rechtsfehlern ist jedenfalls die Annahme des Berufungsgerichts, der Mangel der vorderen Achseinstellung sei eine unerhebliche Pflichtverlet- zung im Sinne von § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB, so dass dem Kläger kein Rück- trittsrecht nach § 437 Nr. 2 BGB zustehe, sondern er sich auf eine Nacherfül- lung verweisen lassen müsse. Der Kläger kann vielmehr gemäß § 437 Nr. 2, § 440, § 323 Abs. 1 und 2, § 346 Abs. 1, § 348 BGB von dem Beklagten die 6 - 5 - Rückzahlung des Kaufpreises abzüglich gezogener Gebrauchsvorteile Zug um Zug gegen Rückgewähr des gekauften Fahrzeugs beanspruchen, da die Besei- tigung des Mangels durch den Beklagten zum Zeitpunkt der Rücktrittserklärung nach mehrfachen vergeblichen Beseitigungsversuchen fehlgeschlagen war. 1. Zutreffend sieht das Berufungsgericht es allerdings als unschädlich an, dass der Kläger für den von ihm erklärten Rücktritt nicht die fehlerhafte Achs- einstellung herangezogen hat, die erst im Zuge des im Prozess eingeholten Sachverständigengutachtens festgestellt worden ist. Zwar muss, wenn der Rücktritt - wie hier - auf ein Fehlschlagen bisher erfolgter Nachbesserungsver- suche gestützt wird, der betreffende Mangel zuvor hinreichend konkret ange- sprochen und zur Nachbesserung gestellt worden sein. Das ist vorliegend je- doch geschehen. Denn der Kläger hat sich bei seinem Rücktritt auch auf einen fortbestehenden Sägezahnabrieb der Reifen gestützt, für den die bei der bishe- rigen Fehlersuche nicht als fehlerhaft erkannte Achseinstellung jedenfalls mitur- sächlich war. Das Berufungsgericht hat deshalb die vom Kläger über den Säge- zahnabrieb beanstandete fehlerhafte Achseinstellung, welche der Beklagte bis dahin trotz diverser Nachbesserungsversuche, die alle nicht an der richtigen Stelle angesetzt hatten, nicht hatte beseitigen können, mit Recht als geeignet angesehen, den erklärten Rücktritt zu rechtfertigen. 2. Zu Unrecht meint das Berufungsgericht jedoch, der Kläger sei mit ei- nem hierauf gestützten Rücktrittsrecht gemäß § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB ausge- schlossen, weil die Pflichtverletzung des Beklagten im Hinblick darauf unerheb- lich sei, dass die fehlerhafte Achseinstellung mit einem Reparaturkostenauf- wand von weniger als fünf Prozent des Fahrzeugkaufpreises behoben werden könne. Das Berufungsgericht hat dabei verkannt, dass für die Beurteilung der Frage, ob die in der Lieferung eines mangelhaften Fahrzeugs liegende Pflicht- verletzung unerheblich ist und deswegen das Rücktrittsrecht des Käufers aus- 7 8 9 - 6 - schließt, auf den Zeitpunkt der Rücktrittserklärung abzustellen ist (Senatsurteile vom 5. November 2008 - VIII ZR 166/07, NJW 2009, 508 Rn. 19; vom 9. März 2011 - VIII ZR 266/09, NJW 2011, 1664 Rn. 18). Zu diesem Zeitpunkt war die Ursache des Sägezahnabriebs der Bereifung trotz mehrerer vorausgegangener Reparaturversuche des Beklagten noch nicht bekannt und deswegen nicht ab- sehbar, ob und mit welchem Aufwand der Mangel beseitigt werden kann. Bei einer solchen Konstellation kann dem Mangel die Erheblichkeit nicht abgespro- chen werden. Daran ändert nichts, dass durch das im Verlauf des Rechtsstreits eingeholte Sachverständigengutachten die Ursache des Sägezahnabriebs der Reifen offenbar geworden ist und sich herausgestellt hat, dass die fehlerhafte Achseinstellung mit verhältnismäßig geringem Kostenaufwand korrigiert werden kann. Denn dadurch kann ein zum Zeitpunkt des Rücktritts erheblicher Mangel nicht zu einem geringfügigen Mangel im Sinne des § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB werden (Senatsurteile vom 5. November 2008 - VIII ZR 166/07, aaO Rn. 20; vom 9. März 2011 - VIII ZR 266/09, aaO). Der vom Berufungsgericht im Rahmen seiner Überlegungen zur Wirk- samkeit des Rücktritts weiter herangezogene Umstand, dass der Kläger den Beklagten zuvor schon durch eine Reihe unzutreffender Mängelrügen zu zahl- reichen Nachbesserungsversuchen veranlasst habe, ist für die Beurteilung der Erheblichkeit des zuletzt jedenfalls noch vorhandenen Mangels der Achseinstel- lung irrelevant und hat daher außer Betracht zu bleiben. III. Das Berufungsurteil kann somit keinen Bestand haben; es ist daher auf- zuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der Senat entscheidet in der Sache selbst, weil die Höhe der vom Landgericht zuerkannten Zahlungsansprüche nicht im Streit 10 11 - 7 - steht, so dass es weiterer Feststellungen nicht bedarf (§ 563 Abs. 3 ZPO). Da die Klage hiernach begründet ist, ist die Berufung des Beklagten gegen das erstinstanzliche Urteil zurückzuweisen. Ball Dr. Frellesen Dr. Milger Dr. Achilles Dr. Schneider Vorinstanzen: LG Neubrandenburg, Entscheidung vom 12.03.2008 - 3 O 527/05 - OLG Rostock, Entscheidung vom 13.05.2009 - 1 U 103/08 -

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