BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VIII ZR 333/10 vom 7. Juni 2011 in dem Rechtsstreit - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 7. Juni 2011 durch den Richter Dr. Frellesen als Vorsitzenden, die Richterinnen Dr. Milger und Dr. Hessel sowie die Richter Dr. Schneider und Dr. Bünger beschlossen: Der Senat beabsichtigt, die zugelassene Revision der Beklagten durch einstimmigen Beschluss nach § 552a ZPO zurückzuweisen. Gründe: 1. Ein Grund für die Zulassung der Revision liegt nicht vor (§ 552a Satz 1, § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO). Das Berufungsgericht hat die Revision we- gen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO) zugelassen, da eine Reihe von klärungsbedürftigen Fragen zu entschei- den gewesen sei, die eine Vielzahl von Fällen beträfen. Diese Erwägung trägt indessen weder den vom Berufungsgericht genannten Zulassungsgrund noch liegt einer der weiteren im Gesetz genannten Zulassungsgründe vor. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch ist eine Entscheidung des Revisionsgerichts zur Fortbildung des Rechts (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 1 ZPO) oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2 ZPO) erforderlich. Die Maßstäbe, nach denen zu beurteilen ist, ob einem Gasversorgungs- unternehmen gegenüber einem Normsonderkunden ein einseitiges Preisände- rungsrecht zusteht, sind durch die Rechtsprechung des Senats geklärt. Insbe- sondere ist geklärt, unter welchen Voraussetzungen bei einem Normsonder- 1 2 - 3 - kundenvertrag (auf den das für den Tarifkundenvertrag geltende gesetzliche Preisänderungsrecht nach § 4 Abs. 1, 2 AVBGasV bzw. [seit dem 8. November 2006] § 5 Abs. 2 GasGVV weder unmittelbare noch entsprechende Anwendung findet, vgl. nur Senatsurteile vom 9. Februar 2011 - VIII ZR 295/09, NJW 2011, 1342 Rn. 23; vom 14. Juli 2010 - VIII ZR 246/08, NJW 2011, 50 Rn. 25, zur Veröffentlichung in BGHZ 186, 180 ff. vorgesehen, und VIII ZR 327/07, RdE 2010, 384 Rn. 12; vom 13. Januar 2010 - VIII ZR 81/08, NJW-RR 2010, 1202 Rn. 25; jeweils mwN) von einer wirksamen vertraglichen Vereinbarung eines Preisänderungsrechts in Allgemeinen Geschäftsbedingungen ausgegangen werden kann (vgl. nur Senatsurteile vom 9. Februar 2011 - VIII ZR 295/09, aaO Rn. 26 ff.; vom 14. Juli 2010 - VIII ZR 246/08, aaO Rn. 32 ff., 38 ff.; vom 13. Januar 2010 - VIII ZR 81/08, aaO Rn. 17; jeweils mwN), ob beim Fehlen einer wirksamen Vereinbarung eines Preisänderungsrechts ein solches aus der ergänzenden Auslegung des Versorgungsvertrages hergeleitet werden kann (Senatsurteile vom 9. Februar 2011 - VIII ZR 295/09, aaO Rn. 38 f.; vom 14. Juli 2010 - VIII ZR 246/08, aaO Rn. 49 ff.; vom 13. Januar 2010 - VIII ZR 81/08, aaO Rn. 26 ff.; jeweils mwN) und ob in einer vorbehaltlosen Zahlung der vom Gasversorgungsunternehmen einseitig erhöhten Gaspreise durch den Kunden eine stillschweigende Zustimmung zu dem erhöhten Preis gesehen werden kann, wenn es bereits an einem wirksamen Preisanpassungsrecht des Gasversorgungsunternehmens fehlt, weil die Preisanpassungsregelung nicht Vertragsbestandteil des Sonderkundenvertrags geworden oder unwirksam ist (vgl. Senatsurteile vom 14. Juli 2010 - VIII ZR 246/08, aaO Rn. 57-59, 65 f.; vom 9. Februar 2011 - VIII ZR 295/09, aaO Rn. 40-42; jeweils mwN; vgl. hinge- gen für den Fall einer wirksamen Einbeziehung der AVBGasV mit dem sich hie- raus ergebenden Preisänderungsrecht in den Normsonderkundenvertrag: Se- natsurteil vom 14. Juli 2010 - VIII ZR 327/07, aaO Rn. 18). - 4 - Der vorliegende Fall weist keinen darüber hinausgehenden Klärungsbe- darf auf. 2. Die Revision hat auch keine Aussicht auf Erfolg. Das Berufungsurteil hält rechtlicher Überprüfung stand. a) Auf der Grundlage der rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen ist das Berufungsgericht zutreffend vom Vorliegen eines Normsonderkundenver- trages und von der Unwirksamkeit des in diesem Vertrag vorgesehenen Preis- änderungsrechts der Beklagten ausgegangen. Gegen diese von den Parteien in den Tatsacheninstanzen nicht in Zweifel gezogene rechtliche Bewertung wen- det sich die Revision nicht. b) Entgegen der Auffassung der Revision lässt sich ein einseitiges Preis- änderungsrecht der Beklagten (auch) nicht aus einer ergänzenden Vertragsaus- legung herleiten. Das Berufungsgericht hat, gestützt auf die Rechtsprechung des Senats, bereits das Vorliegen der Voraussetzungen einer ergänzenden Vertragsauslegung verneint. Dies begegnet auf der Grundlage der rechtsfehler- frei getroffenen Feststellungen keinen Bedenken. Nach der Rechtsprechung des Senats kommt eine ergänzende Vertragsauslegung nur dann in Betracht, wenn sich die mit dem Wegfall einer unwirksamen Klausel entstehende Lücke nicht durch dispositives Gesetzesrecht füllen lässt und dies zu einem Ergebnis führt, das den beiderseitigen Interessen nicht mehr in vertretbarer Weise Rech- nung trägt, sondern das Vertragsgefüge völlig einseitig zugunsten des Kunden verschiebt (vgl. Senatsurteile vom 9. Februar 2011 - VIII ZR 295/09, aaO Rn. 38; vom 13. Januar 2010 - VIII ZR 81/08, aaO Rn. 27; jeweils mwN). Das ist hier nicht der Fall. Der Beklagten steht gemäß Ziffer VI. 1. der Vertragsbedingungen das Recht zu, sich mit einer Kündigungsfrist von drei Mo- naten jeweils zum Ende des Abrechnungsjahres vom Vertrag zu lösen. In ei- 3 4 5 6 7 - 5 - nem solchen Fall ist ihr, auch wenn sie bis zum Ablauf der Kündigungsfrist an den vertraglich vereinbarten Preis gebunden bleibt, ein Festhalten am Vertrag zu den bestehenden Bedingungen nicht ohne Weiteres unzumutbar (vgl. Se- natsurteil vom 9. Februar 2011 - VIII ZR 295/09, aaO Rn. 39 mwN). Die Klägerin hat bereits gegen die erste hier streitgegenständliche Preis- erhöhung der Beklagten einen - vom Berufungsgericht rechtsfehlerfrei als un- eingeschränkt und auch auf künftige Zahlungen bezogen angesehenen - Wi- derspruch erhoben und in der Folgezeit durch weitere Widersprüche und schließlich durch die Erhebung der vorliegenden Klage deutlich gemacht, dass sie mit den Preiserhöhungen der Beklagten nicht einverstanden ist. Für die Be- klagte bestand deshalb Anlass, eine Kündigung des mit der Klägerin bestehen- den Vertrages - etwa mit dem Ziel der Rückkehr in ein Tarifkundenverhältnis - in Betracht zu ziehen, um auf diese Weise einer unbefriedigenden Erlössituation zu begegnen. Ohne Erfolg macht die Revision das Vorliegen eines im Senatsurteil vom 14. Juli 2010 (VIII ZR 246/08, aaO Rn. 52) angesprochenen, aber offen gelas- senen Ausnahmefalls geltend. Die vom Senat im vorgenannten Urteil ange- sprochene Frage bedarf auch hier keiner Entscheidung, da es bereits an der Grundvoraussetzung des über einen längeren Zeitraum hinweg unterbliebenen Widerspruchs gegen die Preiserhöhungen fehlt. Denn die Klägerin hat, wie er- wähnt, bereits der ersten Preiserhöhung widersprochen. c) Anders als die Revision meint, ist auch die Beurteilung des Beru- fungsgerichts, dass die - zumal unter Vorbehalt erfolgte - Zahlung der Abrech- nungen nicht als konkludente Zustimmung der Klägerin zur Erhöhung der Gas- preise zu verstehen ist, rechtlich nicht zu beanstanden. Sie entspricht den 8 9 10 - 6 - Grundsätzen der Rechtsprechung des Senats zu Normsonderkundenverträgen (vgl. Senatsurteil vom 14. Juli 2010 - VIII ZR 246/08, aaO Rn. 57-59 mwN). d) Ohne Erfolg bleibt auch die Rüge der Revision, das Berufungsgericht habe sich nicht mit dem Vorbringen der Beklagten, einem Bereicherungsan- spruch stehe jedenfalls für die Zahlungen der Klägerin in der Zeit vom 1. Okto- ber 2005 bis 1. Oktober 2007 der Einwand der Verwirkung entgegen, auseinan- dergesetzt und hierdurch den Anspruch der Beklagten auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) verletzt. Es besteht im vorliegenden Fall kein Anhaltspunkt für die Annahme einer (teilweisen) Verwirkung des Anspruchs auf Rückzahlung der Erhöhungsbeträge. Die Verwirkung eines Rechts setzt nach der Rechtspre- chung des Bundesgerichtshofs voraus, dass zu dem Umstand des Zeitablaufs (Zeitmoment) besondere auf dem Verhalten des Berechtigten beruhende Um- stände hinzutreten, die das Vertrauen des Verpflichteten rechtfertigen, der Be- rechtigte werde seinen Anspruch nicht mehr geltend machen (st. Rspr., z.B. Senatsurteil vom 17. Februar 2010 - VIII ZR 104/09, BGHZ 184, 253 Rn. 19; BGH, Urteil vom 20. Oktober 1988 - VII ZR 302/87, BGHZ 105, 290, 298). Der- artige Umstände, die ein Vertrauen der Beklagten rechtfertigten, die Klägerin werde die Erhöhungsbeträge nicht zurückverlangen, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Übergangenen Sachvortrag in den Tatsacheninstanzen zeigt die Revision insoweit nicht auf. Schon aus dem Inhalt des ersten Wider- spruchsschreibens ergab sich vielmehr deutlich, dass die Klägerin mit der Preiserhöhung nicht einverstanden war und deshalb künftige Zahlungen nur unter Vorbehalt leisten und die Erhöhungsbeträge gegebenenfalls zurückfor- dern werde. Bei dieser Sachlage rechtfertigte der Umstand, dass die Klägerin gegen die drei darauf folgenden Preiserhöhungen keinen Widerspruch erhob, sondern ein solcher erst wieder gegen die Preiserhöhungen zum 1. Oktober 2007 und zum 1. Januar 2008 erfolgte, nicht das Vertrauen der Beklagten, die 11 - 7 - Klägerin werde die Erhöhungsbeträge aus der Zeit zwischen dem 1. Oktober 2005 und dem 1. Oktober 2007 nicht mehr zurückfordern. e) Die weitere Rüge der Revision, das Berufungsgericht habe den von der Beklagten geltend gemachten Einwand der Entreicherung (§ 818 Abs. 3 BGB) in den Gründen seiner Entscheidung zwar erwähnt, sich mit ihm jedoch nicht inhaltlich befasst und damit den Anspruch der Beklagten auf rechtliches Gehör verletzt, geht fehl, weil sich die von der Revision vermisste ausdrückliche inhaltliche Befassung auf Seite 11 des Berufungsurteils findet. Im Übrigen steht § 818 Abs. 3 BGB dem Bereicherungsanspruch der Klägerin auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen nicht entgegen. 3. Es besteht Gelegenheit zur Stellungnahme binnen drei Wochen nach Zustellung dieses Beschlusses. Dr. Frellesen Dr. Milger Dr. Hessel Dr. Schneider Dr. Bünger Hinweis: Das Revisionsverfahren ist durch Revisionsrücknahme erledigt worden. Vorinstanzen: AG Neuss, Entscheidung vom 05.05.2010 - 79 C 4143/09 - LG Düsseldorf, Entscheidung vom 12.11.2010 - 22 S 147/10 - 12 13

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