5 StR 161/11

5 StR 161/11 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS vom 24. Mai 2011 in der Strafsache gegen wegen schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern u.a. - 2 - Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 24. Mai 2011 beschlossen: Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Land- gerichts Potsdam vom 21. Januar 2011 gemäß § 349 Abs. 4 StPO mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben, a) soweit der Angeklagte wegen schweren sexuellen Miss- brauchs von Kindern in Tateinheit mit Verbreitung porno- grafischer Schriften verurteilt worden ist, und b) im Gesamtstrafausspruch. Die weitergehende Revision wird gemäß § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand- lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit- tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurück- verwiesen. G r ü n d e Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern in Tateinheit mit Verbreitung pornografischer Schriften (Einsatzstrafe zwei Jahre und sechs Monate Freiheitsstrafe) und wegen Besitzes kinderpornografischer Schriften (zehn Monate Freiheitsstra- fe) zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und zehn Monaten verur- teilt. Die Revision des Angeklagten erzielt den aus der Beschlussformel er- 1 - 3 - sichtlichen Teilerfolg. Im Übrigen ist das Rechtsmittel unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. 1. Das Landgericht hat im Wesentlichen folgende Feststellungen und Wertungen getroffen: a) Der unter anderem am 22. August 2001 durch das Amtsgericht Nauen wegen schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern in zwei Fällen zu einer zur Bewährung ausgesetzten Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilte Angeklagte hatte im November 2000 in Falkensee ein Garten- grundstück gepachtet. Mit den Kindern O. , S. und D. setzte er ab Sommer 2001 bis 17. Juni 2002 Schuppen und Garten in Stand. Er filmte die Jungen bei Gartenarbeiten, die sie – auf seinen Wunsch – nackt ausführten. Der Angeklagte stellte „FKK-Filme“ her und verkaufte diese an die Firma P. in Lübeck, die sie an Pädophile weiter veräußerte. Darüber hinaus veranlasste er die Kinder, sich vor laufen- der Kamera gegenseitig an den Geschlechtsteilen zu manipulieren und sich selbst zu befriedigen, wobei sie auf Geheiß des Angeklagten Massagegeräte zur Selbstbefriedigung benutzten. Auch dem kamen die Kinder freiwillig nach, da sie hierfür vom Angeklagten entlohnt wurden. Diese Aufnahmen dienten der eigenen sexuellen Stimulation des Angeklagten, ebenso wie die am 1. Juli 2010 auf dem nämlichen Grundstück in der Hütte des Angeklagten sicher gestellten etwa 1.000 Datenträger mit kinderpornografischen Bildern und der Darstellung sexueller Handlungen von Knaben. b) Auf nicht aufgeklärte Weise gelangten vom Angeklagten gefertigte Abbildungen sexueller Handlungen der Zeugen O. und S. ins Ausland und von dort wieder nach Deutschland. Bei einem Verdächtigen in Thüringen kam es zur Sicherstellung solcher Bilder. Das Landgericht hat die Einlassung des Angeklagten, er habe Bilder und Filme mit sexuellen Handlungen selbst nicht verkauft oder verschenkt, nicht zu widerlegen ver- mocht. Der Angeklagte hatte hierzu angegeben, dass sein späterer – im Feb- 2 3 4 - 4 - ruar 2010 verstorbener – Geschäftspartner D. heimlich solche Bil- der und Filme verkauft haben könnte. Das Landgericht hat aus dem vom An- geklagten eingestandenen Umstand, er habe „etwa im Jahr 2000“ (UA S. 8) seinem zwei Jahre später verschollenen niederländischen Geschäftspartner M. beim Vertrieb der FKK-Filme sein gesamtes Filmmaterial „aus steuerlichen Gründen“ (UA S. 8) ungesichtet überlassen und er könne nicht ausschließen, dass dieser auch – absprachewidrig – pornografisches Materi- al verkauft habe, darauf geschlossen, dass der Angeklagte zumindest billi- gend in Kauf genommen habe, dass M. auch das pornografische Material weiter verbreiten werde. Zu einer Zahlung durch Letzteren an den Angeklagten kam es nicht. 2. Diese Feststellungen tragen das ausgeurteilte Verbrechen gemäß § 176a Abs. 2 StGB aF und das tateinheitlich hiermit verbundene Vergehen gemäß § 184 Abs. 3 und 4 StGB aF nicht. a) Eine Strafbarkeit des Angeklagten gemäß § 176a Abs. 2 StGB aF scheitert bislang daran, dass der Angeklagte nach den Feststellungen bei Veranlassung der sexuellen Handlungen der Kinder nicht die Absicht hatte, die von den Taten gefertigten pornografischen Schriften im Sinne des § 184 Abs. 3 StGB aF zu verwenden (vgl. BGH, Urteil vom 27. Juni 2001 – 1 StR 66/01, BGHSt 47, 55, 58). Die Strafkammer hat vielmehr festgestellt, dass die gefilmten sexuellen Handlungen lediglich der eigenen sexuellen Stimulation des Angeklagten dienten. b) Auf dieser Grundlage war das Landgericht mangels Feststellung der Voraussetzungen gewerbsmäßigen Handelns auch gehindert, eine Straf- barkeit gemäß § 184 Abs. 4 StGB aF anzunehmen. Darüber hinaus stößt schon die Annahme des Landgerichts, der An- geklagte habe kinderpornografische Schriften über M. im Sinne 5 6 7 8 - 5 - des § 184 Abs. 3 Nr. 1 StGB aF verbreitet, unter mehreren Aspekten auf durchgreifende Bedenken. Die nach der vom Landgericht als unwiderlegt angesehenen Einlas- sung des Angeklagten „etwa im Jahr 2000“ an M. übergebenen Filme und Bilder können nur tatbestandsrelevant sein, falls es sich um solche handelt, die im Tatzeitraum Sommer 2001 bis 17. Juni 2002 gefertigt worden sind. Hierzu mangelt es an näheren Darlegungen. Des Weiteren beruht die Annahme, der Angeklagte habe eine Weiter- verbreitung durch M. in Kauf genommen, auf einer den Angeklag- ten belastenden Fehlinterpretation von dessen teilgeständiger Einlassung. Der Angeklagte hat gerade keinen Willen hinsichtlich einer Verbreitung be- kundet, sondern im Gegenteil auf eine Absprache hingewiesen, aufgrund derer M. die kinderpornografischen Abbildungen nicht weiterge- ben sollte. Das Landgericht, das alle weiteren Einlassungen des Angeklagten beweiswürdigend bestätigt gesehen hat, ist auf diesen Umstand in seiner Beweiswürdigung nicht eingegangen. Es hat das behauptete Motiv für die Übergabe auch nicht zur Widerlegung der Einlassung herangezogen. Der Schluss auf einen bedingten Vorsatz des Angeklagten ist somit ohne eine argumentative Überwindung eines wesentlichen Details aus der Einlassung des Angeklagten und ohne die notwendige eigenständige Begründung aus anderen Umständen gezogen worden. 3. Der Senat schließt nicht aus, dass bei weitergehenden sorgfältige- ren Feststellungen – insbesondere unter Heranziehung der belastenden tat- zeitnahen Umstände aus der Vorverurteilung des Angeklagten hinsichtlich eines gewinnbringenden Verkaufs solcher Bilder (UA S. 5) – es möglich er- scheint, die Voraussetzungen des Verbrechenstatbestandes des § 176a Abs. 2 StGB aF in subjektiver Hinsicht noch zu begründen. Dies gilt auch hinsichtlich des allein nicht verjährten Vergehens gemäß § 184 Abs. 4 StGB aF. 9 10 11 - 6 - Sollte ein solcher Schuldnachweis nicht gelingen, wird zur erschöp- fenden Kognition des angeklagten Sachverhalts die Sache hinsichtlich einer Strafbarkeit gemäß § 176 Abs. 2 StGB aF, eventuell sogar unter dem Ge- sichtspunkt des Qualifikationstatbestandes gemäß § 176a Abs. 1 StGB (iden- tisch mit § 176a Abs. 1 Nr. 4 StGB aF) neuer Aufklärung und Bewertung be- dürfen. Der Angeklagte hat bisher eingeräumt, dass er ab Sommer 2001 bis 17. Juni 2002 drei Kinder dazu bestimmt hat, sexuelle Handlungen an den jeweils anderen vorzunehmen und an sich vornehmen zu lassen. Dies be- gründet, weil auch Kinder als Dritte im Sinne des § 176 Abs. 2 StGB zu ver- stehen sind (BGH, Urteil vom 24. März 1999 – 3 StR 240/98, BGHSt 45, 41, 42), eine Strafbarkeit nach dieser Vorschrift. Das Landgericht hat zwar bisher nähere Feststellungen zu den Tatzeiten und dem Tatumfang nicht getroffen. Dies erscheint indes nachholbar und wäre zur Prüfung notwendig, ob der Angeklagte unter Missachtung der Warnwirkung seiner Verurteilung durch das Amtsgericht Nauen vom 22. April 2001 gehandelt hat, was den Anwen- dungsbereich des § 176a Abs. 1 StGB eröffnen könnte. 4. Der Schuldspruch und der Strafausspruch gemäß § 184b Abs. 4 Satz 2 StGB bleiben von dem Rechtsfehler unberührt. Das Entfallen eines der beiden Schuldsprüche entzieht dem Gesamtstrafausspruch die Grundla- ge. Basdorf Brause Schneider König Bellay 12 13 14