XI ZR 352/08

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 352/08 Verkündet am: 17. Mai 2011 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung vom 17. Mai 2011 durch den Richter Dr. Joeres als Vorsitzenden und die Rich- ter Dr. Ellenberger, Maihold, Dr. Matthias und Pamp für Recht erkannt: Auf die Revision des Klägers zu 2) wird das Urteil des 9. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 17. November 2008 in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 8. Mai 2009 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zu seinem Nachteil erkannt worden ist. Die Revision der Beklagten gegen das vorgenannte Urteil wird zurückgewiesen. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kläger (nachfolgend: Klägerseite), deutsche Staatsangehörige mit Wohnsitz in Deutschland, verlangen von der Beklagten, einem Brokerhaus mit Sitz im US-Bundesstaat N. , Schadensersatz wegen Verlusten im Zu- sammenhang mit Terminoptionsgeschäften an US-amerikanischen Börsen. 1 - 3 - Die der New Yorker Börsenaufsicht unterliegende Beklagte arbeitet weltweit mit Vermittlern zusammen, denen sie über eine Online-Plattform den Zugang zur Ausführung von Wertpapiergeschäften an Börsen in den USA er- möglicht, den diese mangels einer dortigen Zulassung sonst nicht hätten. Die Vermittler können die Kauf- und Verkaufsorders ihrer Kunden sowie ihre eige- nen anfallenden Provisionen und Gebühren in das Online-System der Beklag- ten eingeben, wo sie vollautomatisch bearbeitet und verbucht werden. Einer dieser Vermittler war S. e.K. (im Folgenden: S.) mit Sitz in D. , der bis zur Einstellung seiner Geschäftstätigkeit im Novem- ber 2005 über eine deutsche aufsichtsrechtliche Erlaubnis als selbstständiger Finanzdienstleister verfügte. Den Geschäftsbeziehungen zwischen der Beklag- ten und S. lag ein am 21. August 2003 geschlossenes Verrechnungsabkommen ("Fully disclosed clearing agreement") zugrunde. Vor dessen Zustandekommen hatte die Beklagte geprüft, ob S. über eine aufsichtsrechtliche Erlaubnis verfüg- te und ob gegen ihn aufsichtsrechtliche Verfahren in Deutschland anhängig wa- ren. Nach den Regelungen des Verrechnungsabkommens war die Beklagte unter anderem verpflichtet, für die vom Vermittler geworbenen Kunden Einzel- konten einzurichten und hierüber die in Auftrag gegebenen Transaktionen ab- zuwickeln. Alle aufsichts- und privatrechtlichen Pflichten zur Information der Kunden wurden durch das Verrechnungsabkommen dem Vermittler übertragen. Die Beklagte sollte den Kunden die vom Vermittler angewiesenen Provisionen auf deren Konten belasten und von diesen Beträgen ihre eigene Vergütung ab- ziehen. Die Kläger schlossen nach vorausgegangener telefonischer Werbung mit S. jeweils einen formularmäßigen Geschäftsbesorgungsvertrag über die Besor- gung und Vermittlung von Termingeschäften. Darin verpflichtete sich S. unter anderem zur Vermittlung eines Brokereinzelkontos bei der Beklagten. Weiter 2 3 4 - 4 - ließ er sich für seine Tätigkeit in erheblichem Umfang sowohl fixe Gebühren als auch tätigkeitsabhängige Gebühren versprechen. Im Zusammenhang mit dem Abschluss des Geschäftsbesorgungsvertra- ges unterzeichnete die Klägerseite im Jahr 2004 jeweils ein ihr vorgelegtes eng- lischsprachiges Vertragsformular der Beklagten ("Option Agreement and Ap- proval Form"), das in Ziffer 15 seiner Allgemeinen Geschäftsbedingungen auch eine Schiedsklausel enthält. Die Beklagte unterzeichnete den Vertrag nicht. Damit einhergehend eröffnete die Beklagte auf Weisung von S. für die Klägerseite jeweils ein Transaktionskonto, auf das die Kläger insgesamt 216.000 € (Kläger zu 1), 73.400 € (Kläger zu 2) bzw. 26.000 € (Kläger zu 3) einzahlten. Die zahlreich durchgeführten Terminoptionsgeschäfte der Kläger führten überwiegend und auch in der Summe zu Verlusten. Bei Beendigung der jeweiligen Geschäftsbeziehung erhielten die Kläger einen Betrag von 1.870,84 € (Kläger zu 1), 1.177,66 € (Kläger zu 2) bzw. 5.793,18 € (Kläger zu 3) zurück. Den jeweiligen Differenzbetrag von 214.129,16 € (Kläger zu 1), 72.222,34 € (Kläger zu 2) bzw. 20.206,82 € (Kläger zu 3) zum eingezahlten Ka- pital zuzüglich Zinsen sowie vorgerichtliche Kosten in Höhe von 1.694,18 € (Kläger zu 1), 1.055,60 € (Kläger zu 2) und 573,62 € (Kläger zu 3) machen sie mit der Klage geltend, wobei sie ihr Zahlungsbegehren ausschließlich auf delik- tische Schadensersatzansprüche unter anderem wegen Beteiligung der Beklag- ten an einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung durch S. stützen. Die Be- klagte ist dem in der Sache entgegen getreten und hat zudem die fehlende in- ternationale Zuständigkeit deutscher Gerichte gerügt sowie unter Berufung auf die in Ziffer 15 ihrer Geschäftsbedingungen enthaltene Schiedsklausel die Un- zulässigkeit der Klage geltend gemacht. 5 6 - 5 - Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die hiergegen gerichte- ten Berufungen der Kläger hat das Berufungsgericht unter Zurückweisung der Berufung des Klägers zu 2) den Klagen der Kläger zu 1) und zu 3) weitgehend stattgegeben. Mit der - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision begehrt die Be- klagte in Bezug auf die Klagen der Kläger zu 1) und zu 3) die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils. Mit der - vom erkennenden Senat - zugelassenen Revision verfolgt der Kläger zu 2) sein Klagebegehren weiter. Entscheidungsgründe: A. Revision der Beklagten Die Revision der Beklagten ist unbegründet. I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit für die Revisionsinstanz von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt: Die Klage sei zulässig. Die internationale Zuständigkeit deutscher Ge- richte folge aus § 32 ZPO. Die Einrede der Schiedsvereinbarung greife nicht durch. Die in Ziffer 15 der Geschäftsbedingungen enthaltene Schiedsklausel sei unwirksam, weil sie auf eine vorweggenommene Rechtswahl hinauslaufe (Art. 42 EGBGB analog). Dass das ausländische Schiedsgericht entgegen der 7 8 9 10 11 12 - 6 - in dem Merkblatt "Terms and Conditions" enthaltenen Wahl New Yorker Rechts deutsches Recht anwende, sei nicht sicher. Die Klagen der Kläger zu 1) und zu 3) seien mit Ausnahme eines Teils der Zinsforderung begründet. Diese Kläger hätten gegen die Beklagte einen Schadensersatzanspruch wegen einer gemeinsam mit S. begangenen vorsätz- lichen sittenwidrigen Schädigung (§§ 826, 830 BGB). Nach Maßgabe des im Streitfall anwendbaren deutschen Rechts habe die Beklagte sich an einer durch S. begangenen unerlaubten Handlung im Sinne des § 826 BGB beteiligt (§ 830 BGB). S. habe als gewerblicher Vermittler von Terminoptionen die Kläger vor- sätzlich sittenwidrig geschädigt. Denn er habe die nach ständiger Rechtspre- chung des Bundesgerichtshofs für gewerbliche Vermittler von Terminoptionen bestehende Pflicht verletzt, Kunden vor Vertragsschluss schriftlich die Kennt- nisse zu vermitteln, die sie in die Lage versetzen, den Umfang ihres Verlustrisi- kos und die Verringerung ihrer Gewinnchance durch den Aufschlag auf die Op- tionsprämie richtig einzuschätzen. Hierzu habe die Beklagte objektiv einen Tat- beitrag geleistet, indem sie dem über keine Börsenzulassung für die USA ver- fügenden S. den Zugang zur New Yorker Börse ermöglicht habe. Dabei habe die Beklagte zumindest bedingt vorsätzlich gehandelt, denn sie habe billigend in Kauf genommen, dass Anleger ohne hinreichende Aufklärung zu hochspekula- tiven Börsentermingeschäften veranlasst wurden. Die Beklagte, die als interna- tional operierendes großes Online-Brokerhaus durch Rahmenverträge mit deut- schen Vermittlerfirmen eine Verbindung zu Deutschland geknüpft habe, habe nämlich das aufsichtsrechtliche Erfordernis einer Genehmigung und die lang- jährig bestehende Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zur Sittenwidrig- keit der Tätigkeit so genannter Terminoptionsvermittler ebenso in Grundzügen gekannt wie zurückliegende zahlreiche Fälle unzureichender Risikoaufklärung. Deshalb habe sie Veranlassung gehabt, Erkundigungen über die Seriosität von S. einzuholen. Die von der Beklagten vorgenommene Prüfung, ob eine Geneh- 13 - 7 - migung nach dem Kreditwesengesetz (KWG) vorlag, sei ungenügend gewesen, weil sie keinen Aufschluss über die Erfüllung von Aufklärungspflichten der Ver- mittler gebe. Gleiches gelte für eine bei den Vermittlern eingeholte Selbstaus- kunft und die öffentlich-rechtliche Aufsicht durch die Bundesanstalt für Finanz- dienstleistungsaufsicht (BAFin). Indem die Beklagte sich insbesondere nicht über die Höhe der anfallenden Gebühren informiert habe, habe sie bewusst die Augen vor dem drohenden Verlust der Kunden verschlossen. Damit habe sie die Verwirklichung der nahe liegenden Gefahr des Missbrauchs geschäftlicher Überlegenheit durch S. in Kauf genommen und zu dessen sittenwidrigem Han- deln zumindest bedingt vorsätzlich Hilfe geleistet. Insofern könne die Beklagte sich nicht unter Hinweis auf die Gesichtspunkte des Massengeschäfts und des Online-Systems entlasten; ein Blick auf die Kontenbewegungen hätte das ex- treme Verlustrisiko offenbart. II. Das Berufungsurteil hält insofern revisionsrechtlicher Nachprüfung im Ergebnis stand, so dass die Revision der Beklagten zurückzuweisen ist. 1. Zu Recht ist das Berufungsgericht von der Zulässigkeit der Klage aus- gegangen. a) Das Berufungsgericht hat zutreffend die - auch im Revisionsverfahren von Amts wegen zu prüfende - internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte bejaht. Nach dem im Rahmen der Zuständigkeitsprüfung maßgeblichen Vortrag der Klägerseite ist der Gerichtsstand der unerlaubten Handlung gemäß der hier anwendbaren Regelung des § 32 ZPO gegeben (vgl. u.a. Senatsurteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 18 f. und vom 8. Juni 2010 14 15 16 - 8 - - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 17 und XI ZR 41/09, WM 2010, 2032 Rn. 17). b) Der Geltendmachung eines Anspruchs wegen Beihilfe zu einer vor- sätzlichen sittenwidrigen Schädigung steht auch die durch die Beklagte erhobe- ne Einrede des Schiedsvertrages nicht entgegen, weil die Schiedsklausel we- gen Formmängeln unwirksam ist. aa) Wie der Senat bereits zu einer vergleichbaren von der Beklagten verwendeten Schiedsklausel entschieden und im einzelnen begründet hat, wahrt sie die Schriftform des Art. II UNÜ nicht (vgl. Senatsurteile vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 25 ff. und XI ZR 41/09, WM 2010, 2032 Rn. 19 ff., jeweils mwN). bb) Schließlich genügt die Schiedsklausel auch nicht den Formvorschrif- ten des deutschen Rechts (§ 1031 Abs. 5 ZPO), dessen Anwendung hier über den Meistbegünstigungsgrundsatz (Art. VII UNÜ) eröffnet ist. Wie der Senat bereits zu vergleichbaren Schiedsklauseln entschieden hat, führen die nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs im Kol- lisionsfall berufenen Regeln des deutschen internationalen Privatrechts bei Verbraucherverträgen im Sinne von Art. 29 EGBGB aF aufgrund der besonde- ren Kollisionsnorm des Art. 29 Abs. 3 Satz 2 EGBGB aF zur Maßgeblichkeit der Formvorschriften des deutschen Rechts (vgl. Senatsurteile vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 35 sowie vom 25. Januar 2011 - XI ZR 350/08, WM 2011, 548 Rn. 24, XI ZR 100/09, WM 2011, 645 Rn. 26 und XI ZR 106/09, WM 2011, 735 Rn. 29). Bei dem Kontoführungsvertrag, in dem die Schiedsklausel enthalten ist, handelt es sich um einen Verbrauchervertrag, weil Bank- und Börsengeschäfte, 17 18 19 20 21 - 9 - die der Pflege des eigenen Vermögens dienen, grundsätzlich nicht als berufli- che oder gewerbliche Tätigkeit gelten (vgl. Senatsurteile vom 23. Oktober 2001 - XI ZR 63/01, BGHZ 149, 80, 86, vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 34 sowie vom 25. Januar 2011 - XI ZR 350/08, WM 2011, 548 Rn. 25, XI ZR 100/09, WM 2011, 645 Rn. 27 und XI ZR 106/09, WM 2011, 735 Rn. 30, jeweils mwN). Die in der Einredesituation für das wirksame Zustandekommen einer Schiedsvereinbarung darlegungs- und beweisbelastete Beklagte (vgl. Se- natsurteil vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 22) hat keine der Verbrauchereigenschaft entgegenstehenden Umstände dargelegt. Die Voraussetzungen der danach hier anwendbaren strengen - den Ver- braucherschutz betonenden - Formvorschrift des § 1031 Abs. 5 ZPO sind nicht erfüllt. Die Schiedsabrede befindet sich nicht in einer separaten Urkunde und ist auch nicht eigenhändig von beiden Vertragsparteien unterzeichnet worden. 2. Das Berufungsgericht hat weiter zu Recht eine Schadensersatzpflicht der Beklagten wegen Beteiligung an einer durch S. begangenen vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung (§§ 830, 826 BGB) der Kläger zu 1) und zu 3) bejaht. a) Das Berufungsgericht hat auf Grundlage seiner rechtsfehlerfreien und von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen im Ergebnis zutreffend ausgeführt, dass S. die Kläger zu 1) und zu 3) vorsätzlich sittenwidrig geschä- digt hat. Danach hat er ihnen von vornherein chancenlose Börsentermin- und Optionsgeschäfte vermittelt. aa) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs haftet ein außer- halb des banküblichen Effektenhandels tätiger gewerblicher Vermittler von Terminoptionen, der von vornherein chancenlose Geschäfte zum ausschließlich eigenen Vorteil vermittelt, nicht nur aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen wegen unzureichender Aufklärung über die Chancenlosigkeit der Geschäfte, 22 23 24 25 - 10 - sondern auch wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung nach § 826 BGB. Einem solchen Vermittler geht es nur darum, hohe Gewinne zu erzielen, indem er möglichst viele Geschäfte realisiert, die für den Anleger aufgrund überhöhter Gebühren und Aufschläge chancenlos sind. Sein Geschäftsmodell zielt damit von vornherein ganz bewusst darauf ab, uninformierte, leichtgläubige Men- schen unter sittenwidriger Ausnutzung ihres Gewinnstrebens und ihres Leicht- sinns als Geschäftspartner zu gewinnen und sich auf deren Kosten zu berei- chern (vgl. Senatsurteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 25 f., vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 41, vom 13. Juli 2010 - XI ZR 57/08, BKR 2010, 421 Rn. 37 und XI ZR 28/09, WM 2010, 1590 Rn. 39 und vom 12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, WM 2010, 2214 Rn. 40, jeweils mwN). bb) Diese Haftungsvoraussetzungen sind nach den bindenden Feststel- lungen des Berufungsgerichts erfüllt. Die von S. verlangten Gebühren, die in das Online-System der Beklagten eingegeben wurden, brachten das Chancen- Risiko-Verhältnis aus dem Gleichgewicht. Die dadurch verminderte Gewinn- chance musste mit zunehmender Anzahl der Optionsgeschäfte, die S. nach Belieben steigern konnte, weiter abnehmen. Bereits die Halfturn-Kommission von jeweils 50 USD, die an jeden einzelnen Optionskontrakt anknüpfte und un- abhängig von einem zur Glattstellung jeweils erforderlichen Gegengeschäft an- fiel, machte selbst für den Fall, dass einzelne Geschäfte Gewinn abwarfen, für die Gesamtinvestition jede Chance auf positive Ergebnisse äußerst unwahr- scheinlich und ließ den weitgehenden Verlust der eingesetzten Mittel - wie ge- schehen - so gut wie sicher erscheinen. b) Entgegen der Ansicht der Revision hat die Beklagte zumindest bedingt vorsätzlich Beihilfe zu der unerlaubten Handlung des S. geleistet (§ 830 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB). 26 27 - 11 - aa) Rechtlich nicht zu beanstanden ist, dass das Berufungsgericht seiner Beurteilung deutsches Deliktsrecht zugrunde gelegt hat (vgl. Senatsurteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 29 ff., vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 44 f. und XI ZR 41/09, WM 2010, 2032 Rn. 31, vom 13. Juli 2010 - XI ZR 57/08, BKR 2010, 421 Rn. 35 und XI ZR 28/09, WM 2010, 1590 Rn. 37 und vom 12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, WM 2010, 2214 Rn. 38, jeweils mwN). bb) Das Berufungsgericht hat auch die Teilnahme der Beklagten an der unerlaubten Handlung des S. im Ergebnis zu Recht bejaht. (1) Die Voraussetzungen für die Teilnahme an einer unerlaubten Hand- lung im Sinne von § 830 BGB richten sich nach den für das Strafrecht entwi- ckelten Grundsätzen. Demgemäß verlangt die Teilnahme neben der Kenntnis der Tatumstände wenigstens in groben Zügen den jeweiligen Willen der einzel- nen Beteiligten, die Tat gemeinschaftlich mit anderen auszuführen oder sie als fremde Tat zu fördern. In objektiver Hinsicht muss eine Beteiligung an der Aus- führung der Tat hinzukommen, die in irgendeiner Form deren Begehung fördert und für diese relevant ist. Für den einzelnen Teilnehmer muss ein Verhalten festgestellt werden können, das den rechtswidrigen Eingriff in ein fremdes Rechtsgut unterstützt hat und das von der Kenntnis der Tatumstände und dem auf die Rechtsgutverletzung gerichteten Willen getragen war (vgl. Senatsurteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 34, vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 47, vom 13. Juli 2010 - XI ZR 28/09, WM 2010, 1590 Rn. 43, 47 und vom 12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, WM 2010, 2214 Rn. 44, 48, jeweils mwN). Da sich in Fällen der vorliegenden Art nur ausnahmsweise eine aus- drückliche Vereinbarung der Beteiligten zur Vornahme sittenwidriger Handlun- 28 29 30 31 - 12 - gen oder eine ausdrückliche Zusage eines Beteiligten zur Hilfeleistung wird feststellen lassen, ergibt sich die Notwendigkeit, die gesamten Umstände des konkreten Einzelfalles, die möglicherweise auch Grundzüge bestimmter zu missbilligender branchentypischer Handlungsweisen aufzeigen, daraufhin zu untersuchen, ob sich ausreichende Anhaltspunkte für die Beteiligung an einem sittenwidrigen Verhalten ergeben. Ist - wie hier - ein sittenwidriges Verhalten festgestellt, unterliegt die tatrichterliche Würdigung, ein Dritter habe daran mit- gewirkt, nur einer eingeschränkten Überprüfung durch das Revisionsgericht. Sie kann lediglich darauf überprüft werden, ob die Voraussetzungen für eine Teil- nahme verkannt und ob bei der Würdigung der Tatumstände der Streitstoff um- fassend, widerspruchsfrei und ohne Verstoß gegen Denk- und Erfahrungssätze gewürdigt worden ist (vgl. Senatsurteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 35, vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 48, vom 13. Juli 2010 - XI ZR 28/09, WM 2010, 1590 Rn. 44, 49 und vom 12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, WM 2010, 2214 Rn. 45, 50 mwN). (2) Danach hat das Berufungsgericht ohne Rechtsfehler sowohl die ob- jektiven als auch die subjektiven Merkmale einer nach § 830 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB haftungsrelevanten Teilnahmehandlung bejaht. (a) Die objektiven Voraussetzungen sind im Streitfall gegeben. Nach den rechtsfehlerfrei getroffenen und von der Revision als Ergebnis tatrichterlicher Würdigung hingenommenen Feststellungen hat die Beklagte S. den Zugang zur New Yorker Börse eröffnet, für die Kläger jeweils ein Transaktionskonto eröffnet und die Einzahlungen der Kläger darauf gebucht sowie die berechneten über- höhten Provisionen und Gebühren von diesen Konten abgebucht und damit am Gesamtvorgang fördernd mitgewirkt (vgl. auch Senatsurteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 37, vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 32 33 - 13 - 2010, 2025 Rn. 50, vom 13. Juli 2010 - XI ZR 28/09, WM 2010, 1590 Rn. 46 f. und vom 12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, WM 2010, 2214 Rn. 47 mwN). (b) Auch die tatrichterliche Bejahung der subjektiven Voraussetzungen für eine haftungsbegründende Teilnahme der Beklagten ist nicht zu beanstan- den. (aa) Die subjektiven Voraussetzungen einer haftungsrechtlich relevanten Mitwirkungshandlung sind erfüllt, wenn ein ausländischer Broker, der mit einem deutschen gewerblichen Terminoptionsvermittler zusammenarbeitet, positive Kenntnis von dessen Geschäftsmodell hat, das in der Gebührenstruktur zum Ausdruck kommt, d.h. wenn er die vom Vermittler erhobenen Gebühren und Aufschläge kennt, die die Geschäfte für den Anleger chancenlos machen (vgl. dazu Senatsurteil vom 12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, WM 2010, 2214 Rn. 51 f. mwN). Falls er keine positive Kenntnis der Gebühren und Aufschläge für die von ihm ausgeführten Geschäfte hat, reicht es aus, wenn er das deutsche Recht, die einschlägige höchstrichterliche Rechtsprechung in Deutschland und die zu- rückliegenden zahlreichen Missbrauchsfälle kennt und damit weiß, dass für den Vermittler aufgrund der hohen Gebührenaufschläge ein großer Anreiz besteht, seine geschäftliche Überlegenheit zum Schaden des Anlegers auszunutzen. In diesem Fall ist es für die Annahme eines bedingten Gehilfenvorsatzes nicht er- forderlich, dass der Broker das praktizierte Geschäftsmodell des Vermittlers positiv kennt. Es genügt, dass er das Geschäftsmodell vor Beginn seiner Zu- sammenarbeit mit dem Vermittler keiner Überprüfung unterzieht, sondern dem Vermittler - wie die Beklagte gegenüber S. - bei gleichzeitiger Haftungsfrei- zeichnung deutlich zu erkennen gibt, keine Kontrolle seines Geschäftsgebarens gegenüber seinen Kunden auszuüben und ihn nach Belieben schalten und wal- 34 35 36 - 14 - ten zu lassen. Wenn der Broker auf diese Weise die Augen bewusst vor der sich aufdrängenden Erkenntnis der Sittenwidrigkeit des Geschäftsmodells des Vermittlers verschließt und diesem das unkontrollierte Betreiben seines Ge- schäftsmodells ermöglicht, überlässt er die Verwirklichung der erkannten Ge- fahr dem Zufall und leistet zumindest bedingt vorsätzliche Beihilfe zu der uner- laubten Handlung des Vermittlers (Senatsurteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 42 f., vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 52, vom 13. Juli 2010 - XI ZR 28/09, WM 2010, 1590 Rn. 53 und vom 12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, WM 2010, 2214 Rn. 51, jeweils mwN). (bb) Nach Maßgabe dieser Grundsätze hat das Berufungsgericht eine tragfähige Grundlage für eine haftungsrechtlich relevante Mitwirkungshandlung der Beklagten auch in subjektiver Hinsicht im Ergebnis rechtsfehlerfrei ange- nommen. (aaa) Nach den unangegriffenen Feststellungen, die das Berufungsge- richt als Ergebnis revisionsrechtlich nicht zu beanstandender tatrichterlicher Würdigung getroffen hat, kannte die Beklagte bei Begründung ihrer Geschäfts- beziehung mit S. und der damit verbundenen Eröffnung des Zugangs zu ihrem vollautomatisch arbeitenden Online-System nicht nur das deutsche Recht und die einschlägige höchstrichterliche Rechtsprechung in Deutschland, sondern hatte sie auch Kenntnis von den zurückliegenden zahlreichen Fällen von unzu- reichender Risikoaufklärung. Damit wusste sie, dass für einen gewerblichen Terminoptionsvermittler wie S. aufgrund der hohen Gebühren ein großer Anreiz bestand, seine geschäftliche Überlegenheit zum Schaden der Anleger auszu- nutzen. Vor diesem Hintergrund hat die Beklagte, indem sie S. den Zugang zu ih- rem vollautomatischen Online-System von vornherein ohne geeignete Kontroll- 37 38 39 - 15 - maßnahmen eröffnete, eine als möglich vorgestellte vorsätzlich sittenwidrige Schädigung der Anleger durch S. billigend in Kauf genommen. Dass sie das Geschäftsmodell, das S. - hier mit den Klägern - praktizierte, nicht positiv kann- te, steht der Annahme eines bedingten Vorsatzes der Beklagten nicht entge- gen. Die Beklagte hat zumindest so leichtfertig gehandelt, dass sie die als mög- lich erkannte Schädigung der Kläger in Kauf genommen haben muss. Die Be- klagte, die S. mit der Eröffnung des Zugangs zu ihrem automatischen Online- System die faktische Ausführung der Transaktionen mit Wirkung für die Anleger und deren Anlagegelder ermöglicht hat, hat trotz der ihr bekannten hohen Miss- brauchsgefahr nach ihrem eigenen Vorbringen das Geschäftsmodell von S. nicht vorab anhand der vorgehaltenen Vertragsformulare geprüft. Sie hat ge- genüber S. im Verrechnungsabkommen deutlich zu erkennen gegeben, keine Kontrolle ihres Geschäftsgebarens gegenüber ihren Kunden auszuüben (vgl. Ziffer 6.1 der Verrechnungsabkommen), sie also nach Belieben "schalten und walten" zu lassen. Indem sie damit die Augen bewusst vor der sich aufdrängen- den Erkenntnis einer Sittenwidrigkeit des Geschäftsmodells von S. verschloss und diesem gleichwohl ermöglichte, dieses Geschäftsmodell unkontrolliert zu betreiben, hat sie die Verwirklichung der erkannten Gefahr dem Zufall überlas- sen und zumindest bedingt vorsätzlich Beihilfe zu der unerlaubten Handlung des S. geleistet. Dies wird auch dadurch belegt, dass sie vertraglich jede Ver- antwortung für den Missbrauch ihres Online-Systems auf S. abgewälzt hat (vgl. Ziffer 6.3 der Verrechnungsabkommen). Entgegen der Auffassung der Revision musste das Berufungsgericht kei- ne konkreten Ausführungen zum Bewusstsein der Rechtswidrigkeit der Beklag- ten machen, da sich dieses ohne Weiteres aus den vom Berufungsgericht ge- würdigten Indizien - insbesondere auch aus den Regelungen in Ziffer 6 des Ver- rechnungsabkommens - ergibt (vgl. Senatsurteile vom 9. März 2010 - XI ZR 40 - 16 - 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 44 und vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 58). (bbb) Entgegen der Ansicht der Revision sind die Entscheidungen des Bundesgerichtshofes vom 11. März 2004 (I ZR 304/01, BGHZ 158, 236 - "Internet-Versteigerung"), vom 19. April 2007 (I ZR 35/04, BGHZ 172, 119 - "Internet-Versteigerung II") und vom 30. April 2008 (I ZR 73/05, NJW-RR 2008, 1136 - "Internet-Versteigerung III"), die sich mit der Haftung des Betrei- bers einer Internet-Auktionsplattform für Markenrechtsverletzungen durch An- bieter befassen, wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, wegen der nicht vergleichbaren Risiken und der unterschiedlich gelagerten Sachverhalte hier nicht einschlägig. Terminoptionsgeschäfte sind bereits ihrem Wesen nach in erheblichem Maße risikobehaftet, weshalb gewerbliche Vermittler von Ter- minoptionsgeschäften, wie dargelegt, nach ständiger Rechtsprechung des Bun- desgerichtshofes nicht nur besonders strengen Aufklärungspflichten unterlie- gen, sondern bei Missbrauch ihrer geschäftlichen Möglichkeiten zum Nachteil der Kunden auch nach § 826 BGB wegen vorsätzlich sittenwidriger Schädigung haften. Zu diesem allgemeinen geschäftsimmanenten hohen Risiko, das nicht ohne Auswirkungen auf die Prüfpflichten eines Brokerhauses bleiben kann, das - wie die Beklagte - Vermittlern den Zugang zu seinem Online-System eröffnet, kommt hinzu, dass vorliegend S. über das automatisierte Online-System der Beklagten die Möglichkeit hatte, die Transaktions- und Gebührenanweisungen mit Wirkung für die Anleger und deren Transaktionskonto faktisch selbst durch- zuführen. Damit war S., anders als einem Anbieter auf einer Internet- Auktionsplattform, der unmittelbare Zugriff auf die bereits auf das Transaktions- konto eingezahlten Anlagegelder der Anleger eröffnet (vgl. Senatsurteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 45 und vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 59). 41 - 17 - (ccc) Das Berufungsgericht hat weiter zu Recht angenommen, dass die Rechtsprechung des erkennenden Senats zu Aufklärungspflichten bei gestaffel- ter Einschaltung mehrerer Wertpapierdienstleistungsunternehmen (Senatsurteil vom 8. Mai 2001 - XI ZR 192/00, BGHZ 147, 343, 353) der Annahme eines Teilnehmervorsatzes nicht entgegensteht, weil es vorliegend um die mögliche Haftung der Beklagten wegen einer bedingt vorsätzlichen Beteiligung an einem sittenwidrigen Geschäftsmodell eines Terminoptionsvermittlers und nicht wegen der Verletzung von Aufklärungspflichten geht (vgl. Senatsurteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 26 f., vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 57, vom 13. Juli 2010 - XI ZR 57/08, BKR 2010, 421 Rn. 54 und XI ZR 28/09, WM 2010, 1590 Rn. 50). Zudem kann bei vorsätzlich begangenen unerlaubten Handlungen und hierzu vorsätzlich geleisteter Beihil- fe, d.h. bei kollusivem Zusammenwirken der beteiligten Wertpapierdienstleis- tungsunternehmen, ohnehin kein Unternehmen auf die ausreichende Aufklä- rung des Anlegers durch das andere Unternehmen vertrauen (Senatsurteil vom 12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, WM 2010, 2214 Rn. 53). (3) Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht auch die von der Beklagten zur Überprüfung der Seriosität von S. ergriffenen Maßnahmen als ungeeignet angesehen. Selbstverständlich muss ein ausländischer Broker - wie die Beklag- te - vor Begründung einer Geschäftsbeziehung nach Deutschland zunächst den Inhalt des deutschen Rechts ermitteln und sich vergewissern, dass potenzielle Geschäftspartner - wie S. - die Erlaubnis nach § 32 KWG tatsächlich besitzen und keine aufsichtsrechtlichen Verfahren gegen sie geführt werden. Damit darf sich der Broker jedoch nicht begnügen; vielmehr muss er jedenfalls dann, wenn er - wie oben dargelegt die Beklagte - eine besondere Gefährdungslage schafft, auch prüfen, ob das Geschäftsmodell seines potenziellen Geschäftspartners zivilrechtlich sittenwidrig ist. Das ist nicht schon deswegen ausgeschlossen, weil der Vermittler eine Erlaubnis gemäß § 32 KWG hat und der Aufsicht der 42 43 - 18 - BAFin unterliegt. Die zivilrechtliche Unbedenklichkeit des tatsächlichen Verhal- tens des Erlaubnisinhabers gegenüber Kunden im Rahmen seiner Geschäftstä- tigkeit kann weder der Erlaubnis noch dem Bestehen der Finanzmarktaufsicht entnommen werden (vgl. Senatsurteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 46, vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 61, vom 13. Juli 2010 - XI ZR 28/09, WM 2010, 1590 Rn. 51 und vom 12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, WM 2010, 2214 Rn. 54, jeweils mwN). B. Revision des Klägers zu 2) Die Revision des Klägers zu 2) ist begründet, soweit zu seinem Nachteil erkannt worden ist. Sie führt in diesem Umfang zur Aufhebung des Berufungs- urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung in Bezug auf die Klage des Klägers zu 2), soweit für die Revisionsinstanz von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt: Die Klage sei aus denselben Gründen wie die der Kläger zu 1) und zu 3) zulässig, sie sei aber nicht begründet. Dem Kläger zu 2) stehe gegen die Be- klagte nach dem anwendbaren deutschen Recht ein Schadensersatzanspruch wegen unerlaubter Handlung nicht zu. Es fehle bereits an einer Haupttat des S. Dieser sei nicht verpflichtet gewesen, den Kläger zu 2) über die Risiken von Börsentermingeschäften aufzuklären, weil er nach seinen eigenen Angaben bereits über ausreichende Anlageerfahrungen auf diesem Gebiet verfügt habe. 44 45 46 47 - 19 - II. Das Berufungsurteil hält insofern revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann eine vor- sätzlich begangene unerlaubte Handlung von S. gegenüber dem Kläger zu 2) nicht verneint werden. 1. Zu Recht ist das Berufungsgericht aus den oben (A. II. 1.) genannten Gründen von der Zulässigkeit der Klage des Klägers zu 2) ausgegangen. 2. Rechtsfehlerhaft ist demgegenüber die Begründung, mit der das Beru- fungsgericht die Klage des Klägers zu 2), soweit sie auf die Teilnahme der Be- klagten an einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung (§§ 830, 826 BGB) gestützt wird, als unbegründet abgewiesen hat. In diesem Zusammenhang hat das Berufungsgericht gemeint, es fehle bereits an einer Haupttat des S., weil der Kläger zu 2) nicht aufklärungsbedürf- tig gewesen sei. Dies ist rechtsfehlerhaft. Nach der Rechtsprechung des Senats kommt bei Geschäften der vorliegenden Art eine Verneinung der Aufklärungs- bedürftigkeit allenfalls dann in Betracht, wenn der Anleger die negativen Aus- wirkungen der hohen Gebührenaufschläge des Vermittlers auf sein Verlustrisiko positiv kennt (Senatsurteil vom 21. Oktober 2003 - XI ZR 453/02, ZIP 2003, 2242, 2244 f.), er also weiß, dass er praktisch chancenlos ist. Im Übrigen haftet, wie der Senat in seinem nach Erlass der Berufungsentscheidung ergangenen Urteil vom 9. März 2010 (XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365, Rn. 24 ff.) zu einem vergleichbaren Fall entschieden hat, ein außerhalb des banküblichen Effekten- handels tätiger gewerblicher Vermittler von Terminoptionen - wie hier S. -, der von vornherein chancenlose Geschäfte zum ausschließlich eigenen Vorteil 48 49 50 51 - 20 - vermittelt, nicht nur aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen wegen unzu- reichender Aufklärung über die Chancenlosigkeit der Geschäfte, sondern auch wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung nach § 826 BGB. Einem solchen Vermittler geht es nur darum, hohe Gewinne zu erzielen, indem er möglichst viele Geschäfte realisiert, die für den Anleger aufgrund überhöhter Gebühren und Aufschläge chancenlos sind. Sein Geschäftsmodell zielt damit von vornhe- rein ganz bewusst darauf ab, uninformierte, leichtgläubige Menschen unter sit- tenwidriger Ausnutzung ihres Gewinnstrebens und ihres Leichtsinns als Ge- schäftspartner zu gewinnen und sich auf deren Kosten zu bereichern (vgl. Se- natsurteile vom 22. November 2005 - XI ZR 76/05, WM 2006, 84, 87 und vom 2. Februar 1999 - XI ZR 381/97, WM 1999, 540, 541). III. Das angefochtene Urteil ist daher hinsichtlich der Abweisung der Klage des Klägers zu 2) aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur End- entscheidung reif ist, ist sie im Umfang der Aufhebung zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Das Berufungsgericht wird unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des erkennenden Senats (u.a. Urteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 23 ff. sowie vom 25. Januar 2011 - XI ZR 195/08, WM 2011, 543 Rn. 21 ff., XI ZR 350/08, WM 2011, 548 Rn. 30 ff., XI ZR 100/09, WM 2011, 645 52 53 - 21 - Rn. 34 ff. und XI ZR 106/09, WM 2011, 735 Rn. 37 ff.) und insoweit gegebenen- falls ergänzendem Vortrag der Parteien Feststellungen zu einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung des Klägers zu 2) durch S. und zu einer Teilnahme der Beklagten daran gemäß §§ 826, 830 BGB zu treffen haben. Joeres Ellenberger Maihold Matthias Pamp Vorinstanzen: LG Düsseldorf, Entscheidung vom 23.04.2008 - 8 O 111/07 - OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 17.11.2008 - I-9 U 109/08 -