5 StR 568/10

5 StR 568/10 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS vom 3. Mai 2011 in der Strafsache gegen 1. 2. 3. wegen bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a. - 2 - Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 3. Mai 2011 beschlossen: Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Berlin vom 4. August 2010 nach § 349 Abs. 4 StPO a) hinsichtlich des Angeklagten S. im Schuldspruch da- hin geändert, dass dieser Angeklagte des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem Besitz von Betäu- bungsmitteln in nicht geringer Menge und mit Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge schuldig ist, b) hinsichtlich aller Angeklagten im Strafausspruch aufge- hoben. Die weitergehenden Revisionen werden nach § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand- lung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmit- tel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurück- verwiesen. G r ü n d e Das Landgericht hat den Angeklagten B. wegen bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Frei- 1 - 3 - heitsstrafe von vier Jahren und drei Monaten verurteilt. Außerdem hat es ge- gen ihn die Unterbringung in der Entziehungsanstalt angeordnet. Die Ange- klagten Sc. und S. hat es des unerlaubten Handeltreibens mit Be- täubungsmitteln in nicht geringer Menge schuldig gesprochen und gegen den Angeklagten Sc. eine Freiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Mona- ten, gegen den Angeklagten S. eine solche von drei Jahren verhängt. Die gegen dieses Urteil gerichteten, mit der Sachrüge, durch den Angeklag- ten B. auch mit einer Verfahrensrüge geführten Revisionen der Ange- klagten erzielen den aus der Beschlussformel ersichtlichen Erfolg. Im Übri- gen sind sie unbegründet nach § 349 Abs. 2 StPO. 1. Der gegen den Angeklagten B. gerichtete Schuldspruch wird von den Feststellungen getragen. Der Senat schließt dabei aus, dass die Strafkammer durch ihren missverständlichen Hinweis auf die Gefährlichkeit von „Krisensituationen“ bei durch „Rauschgifthändler“ „vergessenen“ Waffen (UA S. 11) nicht das von ihr zuvor festgestellte bewusste Mitsichführen eines Schlagrings durch den Angeklagten in Frage stellen wollte. In Bezug auf die erhobene Verfahrensrüge ist ergänzend zur Antrags- schrift des Generalbundesanwalts darauf hinzuweisen, dass das Landgericht dem Angeklagten lediglich den Handel mit 840 g Kokain zur Last legt (UA S. 11), den dieser gestanden hat. Dass es die durch die Verfahrensrüge al- lein betroffenen Vorgänge im Zusammenhang mit dem Kokaingemisch von knapp 100 g Gewicht keiner eigenständigen rechtlichen Würdigung zugeführt hat, beschwert den Angeklagten nicht. 2. Wie durch den Generalbundesanwalt zutreffend dargelegt worden ist, hat der Angeklagte S. bei dem Handelsgeschäft in Bezug auf Mari- huana nur als Gehilfe (§ 27 StGB) gehandelt. Allerdings erfüllt sein festge- stelltes Verhalten tateinheitlich insoweit die Strafvorschrift des § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG in der Tatbestandsvariante des unerlaubten Besitzes von Betäu- bungsmitteln in nicht geringer Menge (vgl. etwa BGH, Urteil vom 25. Okto- 2 3 4 - 4 - ber 1995 – 3 StR 225/95, BGHR BtMG § 29a Abs. 1 Nr. 2 Besitz 1). In ent- sprechender Anwendung des § 354 Abs. 1 StPO ändert der Senat den Schuldspruch in diesem Sinne ab. § 265 StPO steht nicht entgegen, weil sich der Angeklagte nicht anders als geschehen hätte verteidigen können. 3. Auch eingedenk des beschränkten revisionsgerichtlichen Prü- fungsmaßstabes hält die Bewertung der Strafkammer, allen Angeklagten den Strafrahmen des minder schweren Falls – beim Angeklagten B. § 30a Abs. 3 BtMG, bei den Angeklagten S. und Sc. § 29a Abs. 2 BtMG – zu versagen, rechtlicher Überprüfung nicht stand. Namentlich hat das Land- gericht nicht erkennbar bedacht, dass die polizeiliche Überwachung der Tat sowie die Sicherstellung aller gehandelten Betäubungsmittel angesichts da- mit verbundenen Wegfalls jeglicher Gefahr für die Allgemeinheit als bestim- mender Strafzumessungsgrund bereits bei der Strafrahmenwahl zu würdigen sind (vgl. Weber, BtMG, 3. Aufl., Vor §§ 29 ff. Rn. 678 mwN). Hinzu kommt eine Reihe gewichtiger für die Angeklagten sprechender Strafmilderungs- gründe, so etwa die Geständnisse aller Angeklagten, die durch die Angeklag- ten B. und S. geleistete Aufklärungshilfe und beim Angeklagten Sc. das Bemühen darum, die vergleichsweise geringere Gefährlichkeit und die Art der Aufbewahrung des durch den Angeklagten B. beses- senen Gegenstandes im Sinne des § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG, die Unbestraft- heit der Angeklagten Sc. und S. sowie die besondere Strafempfind- lichkeit des Angeklagten Sc. (vgl. zum Ganzen zuletzt BGH, Beschluss vom 1. März 2011 – 3 StR 28/11). Angesichts des vorliegenden Wertungsfehlers können die zugehörigen Feststellungen bestehen bleiben. Neue Feststellungen können getroffen werden, soweit sie den bisherigen nicht widersprechen. 4. Gleichfalls Bestand hat die Anordnung der Unterbringung in einer Entziehungsanstalt gegen den Angeklagten B. . Nachträglich eingetrete- ne Umstände, wie sie von der Verteidigung mitgeteilt worden sind, können im 5 6 7 - 5 - Revisionsverfahren keine Berücksichtigung finden. Im Übrigen hindert die Möglichkeit der Zurückstellung der Strafvollstreckung gemäß § 35 BtMG nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs die Anordnung der Maßregel nach § 64 StGB nicht (vgl. dazu auch Basdorf/Schneider/König in Festschrift Rissing-van Saan, 2011, S. 59, 61). Basdorf Brause Schaal Schneider König