BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS V ZB 292/10 vom 28. April 2011 in der Abschiebungshaftsache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja FamFG § 70 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3, Satz 2; § 426 Abs. 2 Satz 1 Die Rechtsbeschwerde ist auch dann ohne Zulassung statthaft, wenn sie sich gegen einen Beschluss des Beschwerdegerichts richtet, mit welchem die Beschwerde ge- gen die Zurückweisung eines Haftaufhebungsantrags zurückgewiesen worden ist. FamFG §§ 45, 62 Abs. 1; § 426 Abs. 2 Satz 1 Die formelle Rechtskraft der Entscheidung über die Haftanordnung kann nicht durch ein Haftaufhebungsverfahren durchbrochen werden; hat sich die Haftanordnung er- ledigt, kann deshalb das Rechtsmittelgericht die Rechtsverletzung erst ab dem Ein- gang des Haftaufhebungsantrags bei dem Gericht des ersten Rechtszugs feststellen. BGH, Beschluss vom 28. April 2011 - V ZB 292/10 - LG Osnabrück AG Nordhorn - 2 - Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 28. April 2011 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Krüger, die Richter Dr. Lemke und Prof. Dr. Schmidt-Räntsch, die Richterin Dr. Stresemann und den Richter Dr. Czub beschlossen: Auf die Rechtsmittel des Betroffenen werden - unter deren Zurückwei- sung im Übrigen - der Beschluss der 11. Zivilkammer des Landgerichts Osnabrück vom 11. November 2010 und der Beschluss des Amtsge- richts Nordhorn vom 22. Juli 2010 im Kostenpunkt und insoweit aufge- hoben, als auch für den Zeitraum ab dem 6. November 2009 zum Nachteil des Betroffenen entschieden worden ist. Es wird festgestellt, dass der Beschluss des Amtsgerichts Nordhorn vom 22. Juli 2010 den Betroffenen seit dem 6. November 2009 in sei- nen Rechten verletzt hat. Die zweckentsprechenden außergerichtlichen Auslagen des Betroffe- nen werden zu 1/6 der Bundesrepublik Deutschland auferlegt. Im Übri- gen findet eine Auslagenerstattung nicht statt. Gerichtskosten werden nicht erhoben. Der Gegenstandswert des Rechtsbeschwerdeverfahrens beträgt 3.000 €. - 3 - Gründe: I. 1 Der Betroffene reiste am 22. September 2009 von den Niederlanden kommend unerlaubt in die Bundesrepublik ein. Er hatte am 8. Oktober 2008 in Griechenland einen Asylantrag gestellt. Auf Antrag der beteiligten Behörde ordnete das Amtsgericht am 22. September 2009 die Haft zur Sicherung der Zurückschiebung des Betroffe- nen nach Griechenland für die Dauer von längstens zwei Monaten an. 2 Am 6. November 2009 hat der Betroffene bei dem Amtsgericht beantragt, den Beschluss vom 22. September 2009 aufzuheben und festzustellen, dass "die Inhaftierung in Abschiebungshaft" rechtswidrig gewesen ist. Nachdem der Betroffene am 17. November 2009 nach Griechenland zurückgeschoben wor- den war, hat er am 23. November 2009 die Feststellung der Rechtswidrigkeit seiner Inhaftierung beantragt. Diesen Antrag hat das Amtsgericht mit Beschluss vom 22. Juli 2010 "abgelehnt". Das Landgericht hat die Beschwerde mit Be- schluss vom 11. November 2010 zurückgewiesen. Mit der Rechtsbeschwerde will der Betroffene im Ergebnis die Feststellung erreichen, dass die Haftanord- nung ihn in seinen Rechten verletzt hat. 3 II. Nach Ansicht des Beschwerdegerichts war die Haftanordnung rechtmä- ßig. Es hätten die in § 62 Abs. 2 Nr. 1 und 5 AufenthG genannten Vorausset- zungen vorgelegen. Gegen das Beschleunigungsgebot sei nicht verstoßen wor- den. 4 - 4 - III. 5 Das hält rechtlicher Nachprüfung nicht vollständig stand. 6 1. Die Rechtsbeschwerde ist nach § 70 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3, Satz 2 FamFG statthaft und auch im Übrigen zulässig. a) Statthaft ist auch eine Rechtsbeschwerde mit dem Ziel, die Rechtsver- letzung des Betroffenen durch die Zurückweisung eines Antrags auf Haftaufhe- bung nach § 426 Abs. 2 Satz 1 FamFG festzustellen. 7 Für diesen Feststellungsantrag kann nichts anderes gelten als für ent- sprechende Anträge nach Erledigung gegen die Haftanordnung eingelegter Be- schwerden, in denen Feststellungsanträge analog § 62 Abs. 1 FamFG auch im Rechtsbeschwerdeverfahren gestellt werden können, ohne dass es einer Zu- lassung des Rechtsmittels bedarf (std. Rspr.: vgl. Senat, Beschluss vom 25. Februar 2010 - V ZB 172/09, FGPrax 2010, 150, 151 Rn. 9, 10; Beschluss vom 4. März 2010 - V ZB 184/09, FGPrax 2010, 152, 153 Rn. 4). Die besonde- ren Rechtsschutzmöglichkeiten beruhen auf dem Rehabilitierungsinteresse des Betroffenen nach einem Eingriff in sein Freiheitsgrundrecht und hängen nicht von dem konkreten Ablauf des Verfahrens ab (vgl. BVerfGE 104, 220, 235). 8 b) Die Rechtsbeschwerde ist auch dann ohne Zulassung statthaft, wenn - wie hier - das Beschwerdegericht über einen Feststellungsantrag nach § 62 Abs. 1 FamFG entschieden hat und in dem Rechtsbeschwerdeverfahren die Überprüfung dieser Entscheidung verlangt wird (Senat, Beschluss vom 22. Juli 2010 - V ZB 29/10, InfAuslR 2011, 27 Rn. 4). 9 2. In der Sache hat die Rechtsbeschwerde teilweise Erfolg. Die Zurück- weisung des Aufhebungsantrags hat ab dessen Eingang bei dem Amtsgericht 10 - 5 - am 6. November 2009 den Betroffenen in seinen Rechten verletzt, weil schon kein zulässiger Haftantrag vorlag. 11 a) Das Fehlen des nach § 72 Abs. 4 Satz 1 AufenthG auch für die Zu- rückschiebung erforderlichen Einvernehmens der zuständigen Staatsanwalt- schaft führt nicht nur zur Unzulässigkeit der Haft, sondern zur Unzulässigkeit des Haftantrags, wenn sich aus ihm oder den ihm beigefügten Unterlagen ohne weiteres ergibt, dass gegen den Betroffenen ein strafrechtliches Ermittlungsver- fahren anhängig ist und der Antrag zu dem Vorliegen des Einvernehmens keine Angaben enthält (Senat, Beschluss vom 24. Februar 2011 - V ZB 202/10, juris Rn. 7, 10 ff.). So ist es hier. In dem von der Beteiligten zu 2 am 22. September 2009 gestellten Haftantrag heißt es unter "III. Sachverhalt" u.a.: "Seitens der hiesigen Dienststelle wurde ein Strafverfahren wegen der unerlaubten Einreise und Auf- enthalt im Bundesgebiet gegen den o.a. afghanischen Staatsangehörigen ein- geleitet." Angaben dazu, ob das Einvernehmen der Staatsanwaltschaft mit der Zurückschiebung vorliegt, enthält der Antrag nicht. 12 b) Das Vorliegen eines zulässigen Haftantrags ist in jeder Lage des Ver- fahrens von Amts wegen zu prüfen (Senat, Beschluss vom 9. Dezember 2010 - V ZB 136/10, juris Rn. 6 mwN). Es ist deshalb unerheblich, dass der Betroffe- ne das Fehlen dieser Verfahrensvoraussetzung weder in den Vorinstanzen noch in der Rechtsbeschwerdebegründung gerügt hat. 13 c) Gleichwohl ist die Rechtsbeschwerde unbegründet, soweit es um die Feststellung der Rechtsverletzung durch die Haftanordnung von Anfang geht. Dieser Feststellung steht die formelle Rechtskraft des Beschlusses des Amtsge- richts vom 22. September 2009 (Haftanordnung) entgegen. 14 - 6 - 15 aa) Zwar ist vor dem Hintergrund der verfassungsrechtlichen Vorgaben, die an einen wirkungsvollen Rechtsschutz bei prozessualer Überholung zu stel- len sind, ein Rechtsschutzinteresse an der Feststellung der Rechtswidrigkeit einer freiheitsentziehenden Maßnahme regelmäßig gegeben (siehe nur BVerfGE 104, 220, 234; Senat, Beschluss vom 20. Januar 2011 - V ZB 116/10, juris Rn. 8 mwN). Dieses rechtliche Interesse erlaubt jedoch nicht die Stellung eines Feststellungsantrags losgelöst von dem jeweils bestehenden Rechts- schutzsystem, sofern es dem Betroffenen zumutbar und möglich war, eine von der Verfahrensordnung bereitgestellte Rechtsschutzmöglichkeit zu ergreifen; besteht eine solche Möglichkeit, kann von dem Betroffenen erwartet werden, dass er diese wahrnimmt (Senat, Beschluss vom 20. Januar 2011 - V ZB 116/10, juris aaO). bb) Diese Voraussetzung liegt hier vor. Gegen den Beschluss, mit dem das Amtsgericht die Haft angeordnet hat, hat der Betroffene kein Rechtsmittel eingelegt. 16 d) Die formelle Rechtskraft der Entscheidung über die Haftanordnung kann auch nicht durch das Verfahren auf Aufhebung der Haft nach § 426 Abs. 2 Satz 1 FamFG durchbrochen werden. Zwar sind Entscheidungen über die An- ordnung der Haft nicht der materiellen Rechtskraft fähig, so dass ein Betroffener den Haftaufhebungsantrag nicht nur auf neue Umstände, sondern auch auf Einwände gegen die erstmalige Anordnung der Haft stützen kann (Senat, Be- schluss vom 18. September 2008 - V ZB 129/08, NJW 2009, 299, 300 zu § 10 Abs. 2 FEVG). Diese Berücksichtigung von Einwänden gegen die Haftanord- nung bei der Prüfung der Haftaufhebung führt aber nicht dazu, dass die formelle Rechtskraft unterlaufen werden darf (OLG München, FGPrax 2005, 276, 277; Keidel/Budde, FamFG 16. Aufl., § 62 Rn. 5; offengelassen von KG, NVwZ-RR 2009, 222, 223). 17 - 7 - 18 e) Begründet ist die Rechtsbeschwerde jedoch insoweit, als das Be- schwerdegericht den Feststellungsantrag auch für den Zeitraum ab dem Ein- gang des Haftaufhebungsantrags bei dem Amtsgericht am 6. November 2009 zurückgewiesen hat. Insoweit sind seine Entscheidung und auf die Beschwerde des Betroffenen auch die Entscheidung des Amtsgerichts vom 22. Juli 2010 aufzuheben. IV. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 81 Abs. 1, 83 Abs. 2, 430 FamFG, § 128c Abs. 3 Satz 2 KostO. Unter Berücksichtung der Regelung in Art. 5 Abs. 5 EMRK entspricht es billigem Ermessen, die Bundesrepublik Deutsch- land, der die beteiligte Behörde angehört, zur Erstattung eines Teils der not- wendigen Auslagen des Betroffenen zu verpflichten. Die Kostenquote entspricht dem Verhältnis des gesamten Haftzeitraums zu dem Zeitraum, für den die Rechtsmittel Erfolg haben. 19 - 8 - 20 Der Gegenstandswert bestimmt sich nach §§ 30 Abs. 2, 128c Abs. 2 KostO. VRiBGH Prof. Dr. Krüger Lemke Schmidt-Räntsch ist infolge Urlaub an der Unter- schrift gehindert. Karlsruhe, den 2. Mai 2011 Der stellv. Vorsitzende Lemke Stresemann Czub Vorinstanzen: AG Nordhorn, Entscheidung vom 22.07.2010 - 11 XIV 4221 B - LG Osnabrück, Entscheidung vom 11.11.2010 - 11 T 583/10 (15) -

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