3 StR 53/11

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 3 StR 53/11 vom 12. April 2011 in der Strafsache gegen 1. 2. 3. wegen zu 1. und 3.: Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a. zu 2.: Beihilfe zum Bandenhandel mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a. - 2 - Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung der Beschwerde- führerinnen und des Generalbundesanwalts am 12. April 2011 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen: 1. Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Kleve vom 4. November 2010 in den Schuldsprüchen geändert, a) soweit es die Angeklagte G. L. betrifft dahin, dass sie der Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Beihilfe zum Han- deltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, der Beihilfe zum bandenmäßigen Handel- treiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Men- ge in zwei Fällen (Fälle II. 4. und 6. der Urteilsgrün- de) und der Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäu- bungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fällen schuldig ist, b) soweit es die Angeklagte A. L. betrifft dahin, dass sie der Beihilfe zum bandenmäßigen Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht gerin- ger Menge in zwei Fällen (Fälle II. 4. und 6. der Ur- teilsgründe) und der Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fällen schuldig ist, c) soweit es die Angeklagte P. betrifft dahin, dass sie der Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht gerin- - 3 - ger Menge in Tateinheit mit Beihilfe zum Handeltrei- ben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (Fall II. 5. der Urteilsgründe) und der Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht gerin- ger Menge in zwei Fällen schuldig ist. 2. Das vorbezeichnete Urteil wird - bei Aufrechterhaltung der zughörigen Feststellungen - aufgehoben, a) soweit es die Angeklagten G. L. und A. L. betrifft, in den jeweiligen Einzelstraf- aussprüchen zu den Fällen II. 4. und 6. der Urteils- gründe, b) soweit es die Angeklagte P. betrifft, in dem Ein- zelstrafausspruch zu Fall II. 5. der Urteilsgründe so- wie c) in allen Gesamtstrafenaussprüchen. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. 3. Die weitergehenden Revisionen werden verworfen. - 4 - Gründe: Das Landgericht hat die Angeklagte G. L. wegen bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fällen und Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in drei Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit Einfuhr von Betäubungsmit- teln in nicht geringer Menge zu der Gesamtfreiheitsstrafe von acht Jahren ver- urteilt. Gegen die Angeklagte A. L. hat es wegen bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fällen und Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fällen die Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und sechs Monaten verhängt. Die Angeklagte P. hat das Landgericht wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Einfuhr von Betäu- bungsmitteln in nicht geringer Menge und wegen Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fällen zu der Gesamtfrei- heitsstrafe von neun Jahren verurteilt. Die hiergegen gerichteten Revisionen der Angeklagten, die jeweils die Verletzung sachlichen Rechts rügen, haben den aus der Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen sind sie unbegrün- det im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO. 1 1. Soweit die Angeklagten G. und A. L. in den Fällen II. 4. und 6. der Urteilsgründe jeweils wegen (mittäterschaftlichen) banden- mäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge verur- teilt worden sind, hält der Schuldspruch der rechtlichen Überprüfung nicht stand. Der Generalbundesanwalt hat hierzu in seiner Antragsschrift zutreffend ausgeführt: 2 " ... Die Angeklagte G. L. warb für den Hintermann 'T. ', ihren Schwiegersohn, in beiden Fällen jeweils eine Kurierin aus ihrem Be- - 5 - kanntenkreis für den Flug nach Südamerika an und übernahm deren 'seelische Betreuung'. Die Angeklagte A. L. unterstützte ihre Mutter dabei und hielt fernmündlich den Kontakt zu dem in Spa- nien lebenden 'T. ', mit dem sie verheiratet war. Beide Angeklagten erhielten in den Fällen II. 4 und 6 der Urteilsgründe jeweils 'einige hundert' Euro für ihre Tatbeiträge ... ... Die Angeklagte A. L. erhielt darüber hinaus - in der Höhe nicht feststellbare - Unterhaltszahlungen von ihrem Ehemann, der über keine andere Einnahmequelle als Rauschgiftgeschäfte ver- fügte. Dies trägt die Annahme eines täterschaftlichen Handeltreibens nicht. Die Abgrenzung zwischen Täterschaft und Teilnahme erfolgt nach ständiger Rechtsprechung aufgrund einer wertenden Betrachtung al- ler von der Vorstellung der Beteiligten umfassten Umstände, wobei dem eigenen Interesse am Taterfolg, dem Umfang der Tatbeteiligung sowie der Tatherrschaft und dem Willen hierzu besondere Bedeu- tung zukommt (vgl. die Nachweise bei Fischer StGB 58. Aufl. § 25 Rn. 4). Beim Delikt des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln kommt es vor allem auf das Gewicht des Tatbeitrags im Rahmen des auf Umsatz gerichteten Gesamtgeschäftes an (vgl. nur BGHSt 51, 219, 222f.; ... ; BGHR BtMG § 29 Beihilfe 6). Mit den Umsatzgeschäften des 'T. ' kamen die Angeklagten vorlie- gend nicht in Berührung. Anders als die Kuriere, deren Tathandlun- gen die Kammer - zutreffend - als Beihilfe bewertet hat, waren die Angeklagten noch nicht einmal in Kontakt mit den Betäubungsmit- teln. Ist aber schon die Tätigkeit der Kuriere hier als untergeordnet anzusehen, gilt dies erst Recht für die Tätigkeit der Auswahl der Ku- riere und deren Betreuung (vgl. BGH NStZ 2007, 531; BGHR BtMG § 29 Beihilfe 6). Hinzu kommt, dass die Bezahlung der Angeklagten mit einigen Hundert Euro pro Transport noch deutlich geringer ausfiel als diejenige der Kuriere, die zwischen 7- und 10.000,00 Euro erhielten. Dies spricht entscheidend gegen ein eigenes Interesse am Taterfolg. Die Auffassung der Kammer, die Angeklagten hätten 'die genauen Tatzeiträume' festgesetzt (UA S. 39) ist mit den Feststellungen nicht vereinbar, wonach sie an 'T. ' lediglich weitergaben, welche Zeiträu- me den Kurieren passten, während die Vorbereitung der Flüge (Bu- chungen etc.) allein durch 'T. ' oder seinen Komplizen 'M. ' erfolgte (UA S. 14). Auch die Annahme, die Angeklagten hätten bei der Höhe des Kurierlohns 'mit entschieden' (UA S. 39), wird von den Feststel- - 6 - lungen nicht getragen. G. L. versuchte zwar, für ihre ehemalige Lebensgefährtin Z. einen höheren Kurierlohn (12.000,00 Euro statt 10.000,00 Euro) bei 'T. ' zu erwirken. Dieser entschied jedoch allein und gegen den Wunsch der Angeklagten, dass es beim 'üblichen Ku- rierlohn' von 10.000,00 Euro bleibe (UA S. 17). Hinsichtlich der weite- ren Zahlungen, die die Angeklagte A. L. von ihrem E- hemann erhielt (UA S. 39 f.) ist nicht festgestellt, dass diese unmit- telbar aus den Profiten der Geschäfte Fall II. 4 und 6 der Urteilsgrün- de stammten, zudem begegnet es grundsätzlichen Bedenken, das allgemeine Interesse an Unterhaltszahlungen mit dem Interesse an einer konkreten Straftat als eigener gleichzusetzen. ..." 2. Auch soweit die Angeklagte P. im Fall II. 5. der Urteilsgründe - neben der tateinheitlich begangenen Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge - wegen (mittäterschaftlichen) Handeltreibens mit Betäu- bungsmitteln in nicht geringer Menge verurteilt worden ist, hat der Schuldspruch keinen Bestand. Hierzu hat der Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift ebenfalls zutreffend ausgeführt: 3 " ... Nach den Feststellungen transportierten die Angeklagte sowie die gemeinsam mit ihr reisende Mitangeklagte G. L. im Fall II. 5 der Urteilsgründe jeweils zwei Kilogramm Kokain von Brasilien nach Deutschland. Beide erhielten ein Entgelt von jeweils 10.000,00 Euro (UA S. 15 f.). Während die Kammer die Mitangeklagte G. L. insoweit - neben der tateinheitlich von beiden Angeklagten begangenen Einfuhr - we- gen Beihilfe zum Handeltreiben verurteilt hat, nahm sie bei der An- geklagten täterschaftliches Handeltreiben an (UA S. 40 f.). Der Un- terschied im Tatbeitrag beider Angeklagter bestand darin, dass der Hintermann 'R. ' seinen Auftrag über die Angeklagte an die Mitan- geklagte gerichtet hatte und dass die Angeklagte von 'R. ' vorab Geld übermittelt bekommen hatte, um die Flugtickets in einem Klever Reisebüro zu erwerben, was sie auch tat. Zudem hatte die Angeklag- te mit dem 'R. ' vereinbart, eine 'eigene Rauschgiftschmuggeltruppe' aufzubauen (UA S. 16). Dies trägt die Annahme eines täterschaftli- chen Handeltreibens nicht. ... - 7 - ... Die Angeklagte hatte - wie auch die Mitangeklagte L. - mit dem Umsatzgeschäft nichts zu tun. Dass sie im Auftrag des Hintermanns 'R. ' mit dessen Geld die Flugkarten selbst besorgte und auch des- sen Kurierauftrag an die Mitangeklagte L. weitergeleitet hatte, än- dert an ihrer unselbständigen Position im Gesamtgefüge der Tat nichts. Gegen ein Interesse an der Tat als eigene spricht zudem, dass sie - wie die Mitangeklagte L. und die als Gehilfen angese- henen Kuriere in den sonstigen Fällen der Urteilsgründe lediglich den 'üblichen Kurierlohn' erhielt und nicht am Gewinn aus dem Geschäft beteiligt wurde." 3. Der Senat hat daher - insoweit übereinstimmend mit den Anträgen des Generalbundesanwalts - in den betroffenen Einzelfällen die Schuldsprüche wie aus der Entscheidungsformel ersichtlich geändert. § 265 Abs. 1 StPO steht dem nicht entgegen, weil sich die - weitgehend geständigen - Angeklagten gegen den geänderten Schuldvorwurf nicht anders als geschehen hätten verteidigen können. 4 4. Die Schuldspruchänderungen ziehen die Aufhebung der betroffenen Einzelstrafen sowie der Gesamtstrafenaussprüche gegen alle Angeklagte nach sich. Der Senat kann vorliegend nicht ausschließen, dass das Landgericht bei zutreffender rechtlicher Würdigung der von den Schuldspruchänderungen be- troffenen Taten insoweit niedrigere Einzelstrafen und in Folge dessen mildere Gesamtfreiheitsstrafen verhängt hätte. Dies gilt - entgegen der Ansicht des Ge- neralbundesanwalts - auch für die gegen die Angeklagte P. im Fall II. 5. der Urteilsgründe festgesetzte Strafe. Zwar ist es zutreffend, dass das Landgericht diese Einzelstrafe dem - schwereren - Strafrahmen des tateinheitlich begange- nen Einfuhrdelikts entnommen hat (§ 30 Abs. 1 BtMG, § 52 Abs. 2 Satz 1 StGB). Indes hat das Landgericht im Rahmen der Strafzumessung im engeren Sinne insoweit ausdrücklich strafschärfend berücksichtigt, dass die Angeklagte bei dieser Tat neben der Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Men- ge "einen weiteren Verbrechenstatbestand, nämlich Handeltreiben mit Betäu- 5 - 8 - bungsmitteln in nicht geringer Menge" verwirklicht hat. Im Hinblick darauf kann der Senat nicht mit hinreichender Sicherheit ausschließen, dass die - nicht mil- de - Strafe von sieben Jahren maßgeblich (auch) auf der rechtlichen Bewertung dieser Tat als täterschaftliches Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zurückzuführen ist. Infolge der Aufhebung dieser Einzelstrafe kann auch die gegen die Angeklagte P. verhängte Gesamtfreiheitsstrafe von neun Jahren nicht bestehen bleiben. Becker Pfister von Lienen Hubert Schäfer