BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS V ZB 269/10 vom 7. April 2011 in der Abschiebungshaftsache - 2 - Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 7. April 2011 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Krüger, die Richterin Dr. Stresemann, den Rich- ter Dr. Roth und die Richterinnen Dr. Brückner und Weinland beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerde des Betroffenen wird festgestellt, dass der Beschluss des Amtsgerichts Eisenhüttenstadt vom 4. Sep- tember 2010 und der Beschluss der 5. Zivilkammer des Landge- richts Frankfurt (Oder) vom 6. Oktober 2010 den Betroffenen in seinen Rechten verletzt haben. Gerichtskosten werden nicht erhoben. Die zur Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen des Betroffenen in sämtlichen Instanzen werden der Bundesrepublik Deutschland auferlegt. Der Gegenstandswert des Rechtsbeschwerdeverfahrens beträgt 3.000 €. Gründe: I. Der Betroffene, ein algerischer Staatsangehöriger, reiste am 3. Septem- ber 2010 per Bahn aus Polen kommend in das Bundesgebiet ein. Er wurde von den Beamten der Beteiligten zu 2 kontrolliert und, da er weder ein Identitätspa- pier noch einen Aufenthaltstitel vorweisen konnte, festgenommen. Auf den An- trag der Beteiligten zu 2 ordnete das Amtsgericht am 4. September 2010 die 1 - 3 - Haft zur Sicherung der Zurückschiebung nach Polen für die Dauer von längs- tens drei Monaten an. Weil die polnischen Behörden die Rückübernahme des Betroffenen ablehnten, verfügte die Beteiligte zu 2 die Zurückschiebung nach Algerien. Auf die Beschwerde des Betroffenen hat das Landgericht die Haftdauer bis zum 28. Oktober 2010 verkürzt. 2 Gegen die Zurückweisung seiner weitergehenden Beschwerde wendet sich der Betroffene mit der Rechtsbeschwerde, mit der er die Aufhebung der Beschwerdeentscheidung und die Feststellung erreichen möchte, dass die Haftanordnung rechtswidrig ist. 3 II. Das Beschwerdegericht meint, es habe im Zeitpunkt der Haftanordnung zwar mangels hinreichender Darlegungen an einem zulässigen Haftantrag ge- fehlt. Die Beteiligte zu 2 habe die erforderlichen Angaben jedoch im Anhörungs- termin vor dem Beschwerdegericht in zulässiger Weise zu Protokoll erklärt. Die Abschiebungsvoraussetzungen lägen infolge der unerlaubten Einreise vor. 4 III. Die Rechtsbeschwerde des Betroffenen hat Erfolg. Sowohl die Haftan- ordnung als auch die Beschwerdeentscheidung halten rechtlicher Nachprüfung nicht stand und haben den Betroffenen in seinen Rechten verletzt, weil schon kein zulässiger Haftantrag vorlag. 5 - 4 - a) Das Vorliegen eines zulässigen Haftantrags ist Verfahrensvorausset- zung und aus diesem Grund in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen zu prüfen (vgl. Senat, Beschluss vom 29. April 2010 - V ZB 218/09, FGPrax 2010, 210, 211; Beschluss vom 22. Juli 2010 - V ZB 28/10, FGPrax 2010, 316, 317; Beschluss vom 9. Dezember 2010 - V ZB 136/10 Rn. 6, juris). In dem Haftan- trag müssen gemäß § 417 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 FamFG unter anderem die Vor- aussetzungen und die Durchführbarkeit der Zurückschiebung dargelegt werden. Demzufolge muss der Antrag auch Ausführungen dazu enthalten, ob das nach § 72 Abs. 4 Satz 1 AufenthG erforderliche Einvernehmen der Staatsanwalt- schaft vorliegt, wenn sich aus dem Antrag selbst oder den ihm beigefügten Un- terlagen ohne weiteres ergibt, dass ein strafrechtliches Ermittlungsverfahren anhängig ist. Ohne das Einvernehmen darf Sicherungshaft nicht angeordnet werden; dass das Einvernehmen später hergestellt werden könnte, ist unerheb- lich (Senat, Beschluss vom 17. Juni 2010 - V ZB 93/10, NVwZ 2010, 1574 Rn. 6 ff.; Beschluss vom 3. Februar 2011 - V ZB 224/10 Rn. 8, juris). Das gilt nicht nur bei der Abschiebung, sondern auch bei der Zurückschiebung (Senat, Beschluss vom 24. Februar 2011 - V ZB 202/10, juris; vgl. auch Beschluss vom 18. August 2010 - V ZB 211/10, InfAuslR 2010, 440, mit ablehnender Anmerkung Gut- mann). Das Fehlen entsprechender Ausführungen ist deshalb ein Begrün- dungsmangel, der zur Unzulässigkeit des Antrags führt (Senat, Beschluss vom 20. Januar 2011 - V ZB 226/10, Rn. 9, juris). 6 b) So verhält es sich hier. Die erforderlichen Angaben zu dem Einver- nehmen der Staatsanwaltschaft fehlen. 7 aa) Aus dem in den Verfahrensakten befindlichen Antrag ergibt sich, dass der Betroffene eine Straftat nach § 95 Abs. 1 Nr. 3 AufenthG begangen haben soll. Den dem Haftantrag beigefügten Unterlagen lässt sich ohne Weite- res entnehmen, dass gegen den Betroffenen strafrechtliche Ermittlungen wegen 8 - 5 - der unerlaubten Einreise geführt worden sind. Denn er wurde als Beschuldigter belehrt und vernommen. bb) Das Fehlen eines zulässigen Haftantrags kann nicht rückwirkend ge- heilt werden, weil es sich bei der ordnungsgemäßen Antragstellung durch die Behörde um eine Verfahrensgarantie handelt, deren Beachtung Art. 104 Abs. 1 Satz 1 GG fordert (Senat, Beschluss vom 29. April 2010 - V ZB 218/09, FGPrax 2010, 210, 211; Beschluss vom 22. Juli 2010 - V ZB 28/10, NVwZ 2010, 1511, 1512; Beschluss vom 21. Oktober 2010 - V ZB 96/10, Rn. 14, juris; Beschluss vom 24. Februar 2011 - V ZB 202/10, juris). Deshalb ist ohne weitere Sachauf- klärung festzustellen, dass die Haftanordnung und die Beschwerdeentschei- dung den Betroffenen in seinen Rechten verletzt haben. 9 IV. Die Kostenentscheidung folgt aus § 81 Abs. 1 Sätze 1 und 2, § 83 Abs. 2 FamFG, § 128c Abs. 3 Satz 2 KostO. Unter Berücksichtigung der Regelung in Art. 5 Abs. 5 EMRK entspricht es billigem Ermessen, die Bundesrepublik Deutschland, der die beteiligte Behörde angehört (vgl. § 430 FamFG), zur Er- stattung der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Ausla- 10 - 6 - gen der Betroffenen zu verpflichten. Der Gegenstandswert bestimmt sich nach § 128c Abs. 2, § 30 Abs. 2 KostO. Krüger Stresemann Roth Brückner Weinland Vorinstanzen: AG Eisenhüttenstadt, Entscheidung vom 04.09.2010 - 23 XIV 74/10 - LG Frankfurt (Oder), Entscheidung vom 06.10.2010 - 15 T 109/10 -

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