X ZR 92/09

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS X ZR 92/09 vom 23. März 2011 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Ortbetonschacht VOB/A 2009 § 13 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3; BGB § 145 Die ordnungsgemäße Unterzeichnung eines Hauptangebots deckt regelmäßig auch mit eingereichte Nebenangebote, wenn die vom Auftraggeber festgelegten und von der einschlägigen Vergabe- und Vertragsordnung hierfür vorgesehe- nen Anforderungen eingehalten sind. GWB § 97 Abs. 1; VOB/A 2009 § 13 Abs. 2 Die Beurteilung des Nachweises der Gleichwertigkeit einer angebotenen Vari- ante durch die Vergabestelle ist im Schadensersatzprozess nur eingeschränkt daraufhin überprüfbar, ob sie sich in Anbetracht der auf eine transparente Ver- gabe im Wettbewerb gerichteten Zielsetzung des Gesetzes und der Vergabe- und Vertragsordnungen als vertretbar erweist. BGH, Beschluss vom 23. März 2011 - X ZR 92/09 - OLG Karlsruhe LG Mosbach - 2 - Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 23. März 2011 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Meier Beck, die Richterin Mühlens und die Richter Gröning, Dr. Grabinski und Hoffmann beschlossen: Die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des 7. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 8. Juli 2009 wird auf Kosten der Klägerin, die auch die außerge- richtlichen Kosten der Streithelferin zu erstatten hat, zurückge- wiesen. Gründe: I. Die Klägerin verlangt von der beklagten Stadt Schadensersatz mit der Begründung, ihr hätte anstelle der Mitbewerberin H. der Zuschlag für den Bau eines von der Beklagten ausgeschriebenen Regenrückhaltebeckens erteilt werden müssen. 1 Die ausgeschriebene Leistung umfasste die Position "… V GmbH", zu der u.a. ein Geschiebeschacht gehörte, der nach den Vergabeunterlagen als näher spezifizierter Fertigteilschacht auszufüh- ren war. Nebenangebote waren zugelassen, wobei die Gleichwertigkeit mit dem Nebenangebot nachzuweisen war. Die Klägerin hatte das preiswerteste Haupt- angebot abgegeben, die Mitbewerberin H. jedoch u.a. ein billigeres Nebenan- gebot, das die Fertigung des Geschiebeschachts in Ortbeton vorsah und das 2 - 3 - auch den Zuschlag erhielt. Zum Nachweis der Gleichwertigkeit hatte H. ein Te- lefax der V. GmbH vorgelegt, in dem unter Bezugnahme auf das Angebot von H. auszugsweise ausgeführt war "... erteilen wir hiermit die Erlaubnis, bei o. g. Bauvorhaben den Geschieberückhalteschacht in Ortbeton herzustellen. ... Wir weisen darauf hin, dass es sich hierbei um eine einmalige Erlaubnis handelt, um die Abwicklung der Baumaßnahme vor Ort zu erleichtern ..." Die Klägerin stützt ihren Schadensersatzanspruch u.a. darauf, dass kei- nes der Nebenangebote der H. unterschrieben war und dass auf das gewertete der Zuschlag nicht hätte erteilt werden dürfen, weil kein hinreichender Gleich- wertigkeitsnachweis vorgelegt worden sei. 3 Das Landgericht hat die Beklagte antragsgemäß zur Leistung von Scha- densersatz verurteilt, das Berufungsgericht hat die Klage auf die Berufung der Beklagten abgewiesen und die Revision nicht zugelassen. Dagegen wendet sich die Klägerin mit der Nichtzulassungsbeschwerde. 4 II. Das Rechtsmittel ist nicht begründet. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung, noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisi- onsgerichts (§ 543 Abs. 2 ZPO). 5 1. Ob Nebenangebote gesondert zu unterschreiben sind, wird zwar, wie das Berufungsgericht ausführt, in der Kommentarliteratur unterschiedlich beur- teilt. Die Nichtzulassungsbeschwerde zeigt hierzu aber ebenso wenig divergie- rende obergerichtliche Rechtsprechung auf, wie sie gegen die dem Berufungs- urteil zugrunde liegende Auffassung, nicht gesondert unterschriebene Neben- angebote seien von der Unterschrift auf dem Anschreiben oder unter den Ver- gabeunterlagen gedeckt, wenn sie an der vom Auftraggeber bezeichneten Stel- le aufgeführt seien und zweifelsfrei erkennbar sei, dass die Unterschrift auch für 6 - 4 - die Nebenangebote gelten solle, durchgreifende rechtliche Bedenken aufzuzei- gen vermag. Grundsätzliche Bedenken dagegen sind auch nicht ersichtlich. Es besteht kein Anlass, am Bindungswillen eines Bieters auch hinsichtlich der Ne- benangebote zu zweifeln (§ 145 BGB), die er mitsamt dem unterzeichneten Hauptangebot unterbreitet und in Bezug auf die er auch die übrigen, vom Auf- traggeber festgelegten (§ 13 Abs. 1 Satz 1 VOB/A 2009) bzw. von den Verga- be- und Vertragsordnungen vorgesehenen Formvorschriften eingehalten hat (namentlich § 13 Abs. 3 VOB/A 2009). Ob es sich im Einzelfall aufgrund beson- derer Umstände ausnahmsweise anders verhalten kann, kann dahinstehen, weil das zu einer grundsätzlich abweichenden rechtlichen Beurteilung keinen Anlass gäbe. 2. Ein Zulassungsgrund ist auch nicht gegeben, soweit das Berufungs- gericht das Schreiben des Herstellers für die angebotene Ausführung in Ortbe- ton für den Nachweis der Gleichwertigkeit hat ausreichen lassen. Es hat dabei zwar übersehen, dass § 21 Nr. 2 VOB/A 2002 (§ 13 Abs. 2 VOB/A 2009) nicht direkt anwendbar war, weil diese Bestimmung die Variationsmöglichkeiten der Bieter hinsichtlich der technischen Anforderungen innerhalb eines Hauptange- bots regelt, während es im Streitfall um die Gleichwertigkeit eines Nebenange- bots mit dem für das Hauptangebot maßgeblichen Leistungsverzeichnis geht. Es bestehen aber keine rechtlichen Bedenken dagegen - und die Nichtzulas- sungsbeschwerde erhebt solche auch nicht -, dass das Berufungsgericht für den Vergleich des Nebenangebots mit dem Leistungsverzeichnis dieselben Kri- terien herangezogen hat, die gemäß den genannten Bestimmungen für Abwei- chungen von den technischen Spezifikationen innerhalb eines Hauptangebots gelten. 7 Die Beurteilung der Gleichwertigkeit einer angebotenen Variante durch die Vergabestelle hängt regelmäßig von den Umständen des Einzelfalls ab und ist im Schadensersatzprozess nur eingeschränkt daraufhin überprüfbar, ob sie 8 - 5 - sich in Anbetracht der auf eine transparente Vergabe im Wettbewerb gerichte- ten Zielsetzung des Gesetzes (§ 97 Abs. 1 GWB) und der Vergabe- und Ver- tragsordnungen (§ 2 Abs. 1 VOB/A 2009, § 2 Abs. 1 VOL/A 2009) als vertretbar erweist. Dass das Berufungsgericht bei Anlegung dieses Maßstabs anders hät- te entscheiden müssen, zeigt die Nichtzulassungsbeschwerde nicht auf. 9 3. Im Übrigen wird von einer Begründung abgesehen (§ 544 Abs. 4 Satz 2 ZPO). III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1, § 101 Abs. 1 ZPO.10 Meier-Beck Mühlens Gröning Grabinksi Hoffmann Vorinstanzen: LG Mosbach, Entscheidung vom 09.07.2008 - 2 O 189/07 - OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 08.07.2009 - 7 U 160/08 -