X ZR 122/09

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL X ZR 122/09 Verkündet am: 22. März 2011 Wermes Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in der Patentnichtigkeitssache - 2 - Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand- lung vom 22. März 2011 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Meier-Beck, die Richter Gröning, Dr. Bacher und Hoffmann sowie die Richterin Schuster für Recht erkannt: Die Berufung des Beklagten gegen das am 7. Juli 2009 verkündete Urteil des 3. Senats (Nichtigkeitssenats) des Bundespatentgerichts wird zurückgewiesen. Auf die Anschlussberufung wird das deutsche Patent 195 04 782 auch im Umfang des Patentanspruchs 8, soweit dieser auf Patent- anspruch 1 zurückbezogen ist, und im Umfang des Patent- anspruchs 18, soweit dieser auf Patentanspruch 8 zurückbezogen ist, für nichtig erklärt. Der Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: Der Beklagte ist Inhaber des deutschen Patents 195 04 782 (Streit- patents), das am 14. Februar 1995 angemeldet worden ist. Das Streitpatent betrifft ein Verfahren sowie einen Formkörper für die Herstellung von künst- lichen Felsformationen und umfasst 18 Patentansprüche. Die Patentansprü- che 1, 8 und 18 lauten: 1 "1. Verfahren zur Herstellung von Formkörpern für künstliche Felsformationen in Form von Oberflächennachbildungen einer bestimmten Gesteinsart mittels einer Form und einer hydraulisch erhärtenden Masse, wobei die Form mit der hydraulischen erhärtenden Masse, welcher Fasern zugefügt werden, in der nötigen Stärke ausgefüllt wird, in den Formkörper Verankerungslöcher eingeformt und/oder Metalllaschen oder Befestigungsteile aus Metall zur Be- festigung an einer Stützkonstruktion eingebettet oder angeklebt werden, und der Formkörper nach dem Erhärten entformt und der Verwendungsstelle zu- geführt wird, dadurch gekennzeichnet, dass eine flexible Form von einer na- türlichen Felsformation abgeformt wird, dass als hydraulische Masse ein zementgebundener Feinbeton verwendet wird mit einem Größtkorn der Zu- schlagstoffe unter 4 mm, einem Zuschlagstoff-Gemisch aus Grob-, Mittel- und Feinquarzsand mit einem hohen Feinteilgehalt, dass als Fasern Glas- fasern mit einem hohen Alkaliwiderstand und einem Durchmesser von min- destens 10 μm verwendet werden, und dass der Formkörper eine wandarti- ge Beschaffenheit mit einer Stärke von 8 bis 20 mm erhält. … 8. Verfahren nach einem der vorhergehenden Ansprüche, dadurch gekenn- zeichnet, dass der Beton mit polymeren Zusatzstoffen modifiziert wird, um das Eigengewicht eines Formkörpers zu reduzieren. - 4 - … 18. Formkörper zur Herstellung künstlicher Felsformationen, hergestellt nach einem Verfahren gemäß einem der Ansprüche 1 bis 17." Die Klägerinnen haben beantragt, das Streitpatent im Umfang des Patent- anspruchs 1 und des Patentanspruchs 18, soweit dieser auf Patentanspruch 1 zurückbezogen ist, für nichtig zu erklären. Zur Begründung haben sie geltend gemacht, der Gegenstand des Streitpatents sei im angegriffenen Umfang nicht patentfähig. 2 Das Patentgericht hat das Streitpatent im angegriffenen Umfang für nichtig erklärt. Dagegen richtet sich die Berufung des Beklagten, der das Streitpatent weiterhin in der erteilten und hilfsweise in zwei geänderten Fassungen vertei- digt: 3 4 Nach Hilfsantrag I soll Patentanspruch 1 am Ende wie folgt ergänzt wer- den: "und an einer Stützkonstruktion wie einer bestehenden Wand oder einem Metallgerüst angeschraubt wird". 5 Nach Hilfsantrag II sollen in Patentanspruch 1 in der Fassung des ersten Hilfsantrags die Worte "und/oder Metalllaschen oder Befestigungsteile aus Me- tall zur Befestigung an einer Stützkonstruktion eingebettet oder angeklebt" ent- fallen. Die Klägerinnen treten dem Rechtsmittel entgegen. Mit ihrer Anschluss- berufung beantragen sie, das Streitpatent auch im Umfang des Patent- anspruchs 8, soweit dieser auf Patentanspruch 1 zurückbezogen ist, und im Umfang des Patentanspruchs 18, soweit dieser auf Patentanspruch 8 zurück- 6 - 5 - bezogen ist, für nichtig zu erklären. Der Beklagte hat dieser Klageerweiterung widersprochen und beantragt auch insoweit Klageabweisung. Entscheidungsgründe: Die zulässige Berufung ist unbegründet. Die Anschlussberufung führt hin- gegen zur weitergehenden Nichtigerklärung des Streitpatents. 7 I. Das Streitpatent betrifft ein Verfahren zur Herstellung von Form- körpern für künstliche Felsformationen und einen nach dem erfindungsgemä- ßen Verfahren hergestellten Formkörper. 8 1. Im Stand der Technik waren verschiedene Verfahren zur Herstellung von Bauteilen für künstliche Felsformationen bekannt. Die mit diesen Verfahren erhältlichen Erzeugnisse werden in der Streitpatentschrift als unzureichend ein- gestuft, weil sie einer echten Felsformation nicht hinreichend ähnlich sähen, zu geringe Stabilität aufwiesen oder zu schwer und unhandlich seien. 9 Das Streitpatent betrifft vor diesem Hintergrund das technische Problem, ein Verfahren zur Verfügung zu stellen, mit dem Formkörper geschaffen werden können, die die Oberfläche einer natürlichen Gesteinsart nachbilden und mög- lichst leicht sind, ohne dass hierdurch ihre Stabilität eingeschränkt ist. 10 2. Zur Lösung dieses Problems wird in Patentanspruch 1 des Streit- patents ein Verfahren vorgeschlagen, das folgende Merkmale aufweist (die ab- weichende Nummerierung durch das Patentgericht ist in eckigen Klammern wiedergegeben): 11 - 6 - A. Das Verfahren dient der Herstellung von Formkörpern für künst- liche Felsformationen in Form von Oberflächennachbildungen einer bestimmten Gesteinsart [1]. B. Es wird ausgeführt mittels einer Form und einer hydraulisch er- härtenden Masse [2]. C. Die Form ist flexibel und wird von einer natürlichen Felsformati- on abgeformt [6]. D. Als hydraulisch erhärtende Masse wird ein zementgebundener Feinbeton mit einem Größtkorn der Zuschlagstoffe unter 4 mm und einem Zuschlagstoff-Gemisch aus Grob-, Mittel- und Fein- quarzsand mit einem hohen Feinteilgehalt verwendet [7]. E. Der hydraulisch erhärtenden Masse werden Glasfasern mit ei- nem hohen Alkaliwiderstand und einem Durchmesser von min- destens 10 μm zugefügt [8]. F. Die Form wird mit der hydraulisch erhärtenden Masse und den zugefügten Fasern ausgefüllt [3], so dass der Formkörper eine wandartige Beschaffenheit mit einer Stärke von 8 bis 20 mm erhält [9]. G. In den Formkörper werden Verankerungslöcher eingeformt und/oder Metalllaschen oder Befestigungsteile aus Metall zur Befestigung an einer Stützkonstruktion eingebettet oder ange- klebt [4]. - 7 - H. Der Formkörper wird nach dem Erhärten entformt und der Ver- wendungsstelle zugeführt [5]. 3. Einige Merkmale bedürfen näherer Erörterung.12 a) Nach Merkmal B kommt bei dem Verfahren eine hydraulisch erhär- tende Masse zum Einsatz. Dies ist, wie der Beklagte unter Bezugnahme auf einen Auszug aus Römpps Chemie-Lexikon (K3) erläutert hat, ein Stoff, der auch unter Wasser erhärtet. Zu den hydraulischen Bindemitteln gehört insbe- sondere der in Patentanspruch 1 vorgesehene Zement. 13 b) Patentanspruch 8 betrifft ein Verfahren nach Patentanspruch 1 oder einem der darauf zurückbezogenen nachfolgenden Patentansprüche, bei dem der eingesetzte Feinbeton mit polymeren Zusatzstoffen modifiziert wird, um das Eigengewicht des Formkörpers zu reduzieren. 14 Dieses zusätzliche Merkmal lässt, wie sich aus der Rückbeziehung von Patentanspruch 8 auf Patentanspruch 1 ergibt, das Merkmal B unberührt. Auch Patentanspruch 8 umfasst damit nur den Einsatz von Betonmischungen, die auch unter Wasser erhärten. Damit sind Betonmischungen ausgeschlossen, bei denen Polymere als nicht-hydraulische Bindemittel fungieren, wenn dies dazu führt, dass der Beton nicht unter Wasser erhärten kann. 15 II. Das Patentgericht hat seine der Klage stattgebende Entscheidung wie folgt begründet: 16 Der Gegenstand der angegriffenen Patentansprüche sei zwar neu, aber durch den Stand der Technik nahegelegt. Als zuständiger Fachmann sei ent- gegen der Auffassung der Beklagten nicht ein Gärtner oder Landschaftsplaner anzusehen, sondern ein Ingenieur mit Fachhochschulausbildung der Fachrich- 17 - 8 - tung Werkstofftechnik/Werkstoffwissenschaften oder der Baustofftechnik mit langjähriger Praxis oder jedenfalls Erfahrungen auf dem Gebiet der Herstellung von Kunststeinen und künstlichen Felsformationen. Dieser Fachmann habe der Entgegenhaltung T3, an deren Vorveröffentlichung keine Zweifel bestünden, ein Verfahren entnehmen können, das die Merkmale A, B, F, G und H [1, 2, 3, 9, 4, und 5] aufweise. Aus dieser Entgegenhaltung habe der Fachmann auch die nötigen Hinweise zur Auswahl des geeigneten Betons erhalten, nämlich eines Feinbetons, wie er in Merkmal D [7] beschrieben sei. Der Fachmann habe sich ausgehend von T3 auch Gedanken machen müssen, wie die Glasfasern gegen- über der Alkalität des Betons geschützt werden könnten. Eine Anregung, die in Merkmal E [8] vorgesehenen Glasfasern mit hohem Alkaliwiderstand einzuset- zen, habe sich aus der Entgegenhaltung T9 ergeben. Schließlich habe es sich dem erfahrenen Fachmann angeboten, die Form aus elastischem Material zu erstellen, wie dies in Merkmal C [6] vorgesehen sei. III. Dies hält der Nachprüfung im Berufungsverfahren stand.18 1. Die zwischen den Parteien umstrittene Frage, wer als maßgeblicher Fachmann anzusehen ist, bedarf keiner abschließenden Entscheidung. Die Auf- fassung des Patentgerichts, dass nicht nur die durchschnittlichen Kenntnisse eines Garten- und Landschaftsbauers, sondern auch die durchschnittlichen Kenntnisse eines Fachhochschul-Ingenieurs der Fachrichtung Werkstofftechnik oder Baustofftechnik von Bedeutung sind, ist jedenfalls im Ergebnis zutreffend. 19 a) Das Streitpatent betrifft nicht die Herstellung einer künstlichen Fels- formation, sondern ein Verfahren zur Herstellung von dafür geeigneten Form- körpern. Maßgeblich ist deshalb nicht, wer in der Praxis damit betraut ist, aus derartigen Formkörpern eine künstliche Felsformation zu erstellen. Abzustellen 20 - 9 - ist vielmehr auf die durchschnittlichen Kenntnisse einer Person, die mit der Entwicklung von Herstellungsverfahren für Formkörper betraut ist. b) Nach dem Vortrag des Beklagten wird auch diese vorgelagerte Tä- tigkeit in der Praxis regelmäßig von Garten- und Landschaftsbauern wahrge- nommen, zu deren Ausbildungsinhalt unter anderem auch die Vermittlung von Kenntnissen im Betonbau gehört. Ob dieser Vortrag - der durch das vom Be- klagten vorgelegte Privatgutachten (K30) nicht bestätigt wird - zutrifft oder ob es, wie die Klägerinnen behaupten, bereits am Prioritätstag zahlreiche speziali- sierte Unternehmen gab, die derartige Formkörper herstellten und dem mit der Erstellung einer künstlichen Felsformation betrauten Garten- und Landschafts- bauer zur Verfügung stellten, bedarf keiner Klärung. Auch ein Garten- oder Landschaftsbauer, der mit der Entwicklung eines einschlägigen Verfahrens be- traut ist, hatte angesichts der Veröffentlichung T3 Veranlassung, zur Auswahl geeigneter Materialien zur Ausführung des dort offenbarten Verfahrens auf die Kenntnisse eines Ingenieurs für Werkstoff- oder Baustofftechnik zurückzugrei- fen, wenn seine eigenen Kenntnisse nicht ausreichten. 21 Nach der Rechtsprechung des Senats kann vom zuständigen Fachmann erwartet werden, dass er Experten oder sonst besser qualifizierte Fachleute zuzieht oder entsprechende Erkundigungen einholt, wenn das zu lösende Prob- lem sich in einem sachlich naheliegenden Fachgebiet in ähnlicher Weise stellt oder wenn er auf Grund seiner eigenen Sachkunde erkennen kann, dass er eine Lösung auf einem anderen Gebiet finden kann (BGH, Urteil vom 29. September 2009 - X ZR 169/07, GRUR 2010, 41 Rn. 29 - Diodenbeleuch- tung mwN). Im Streitfall ergab sich aus der - auch einem Garten- und Land- schaftsbauer zugänglichen - Entgegenhaltung T3, dass die Eignung eines Ver- fahrens zur Lösung des in Rede stehenden technischen Problems maßgeblich durch das eingesetzte Material mitbestimmt wird. Deshalb war zu erwarten, 22 - 10 - dass ein Garten- und Landschaftsbauer auf die Kenntnisse eines mit solchen Fragen vertrauten Praktikers zurückgreift, wenn er trotz seiner Ausbildung im Bereich des Betonbaus nicht über ausreichende Kenntnisse verfügte. 2. Zutreffend ist das Patentgericht zu der Bewertung gelangt, dass der Gegenstand von Patentanspruch 1 durch den Stand der Technik nahegelegt war. 23 a) In dem Bericht "Eine steinharte Traumwelt", der im Heft für Septem- ber/Oktober 1991 der Zeitschrift "Sportstätten und Schwimmbäder" auf Seite 14 bis 16 erschienen ist (T3/T3a), wird die Herstellung von Formteilen für Kunstfel- sen beschrieben. Bei dem offenbarten Verfahren werden an einer natürlichen Felswand mit einem Spezialmaterial Abdrücke genommen, die später als Form für verschiedene Kunstfelsenmodelle aus glasfaserverstärktem Beton dienen. Die Dicke der künstlichen Felsteile ist mit 12 mm angegeben, das Gewicht mit 22 kg/m² (T3a S. 14). In die Felsteile werden Metallhaken eingearbeitet, mit de- nen sie an einer Unterkonstruktion verschweißt werden (T3a S. 15/16). 24 (1) Damit sind, wie das Patentgericht zutreffend dargelegt hat und auch die Berufung nicht in Zweifel zieht, die Merkmale A, F, G und H offenbart. 25 (2) Merkmal B, wonach eine hydraulisch erhärtende Masse eingesetzt wird, ist zumindest als eine in Betracht kommende und naheliegende Möglich- keit aufgezeigt. 26 Dabei kann offenbleiben, ob die Masse, die bei dem in T3 offenbarten Ver- fahren zum Einsatz kommt und die in der Entgegenhaltung als glasfaserver- stärkter polymermodifizierter Beton, als glasfaserverstärkter Beton oder als mo- difizierter Beton bezeichnet wird, hydraulisch erhärtend ist oder ob sie ange- sichts des angegebenen Gewichts nur unter Einsatz von nicht hydraulisch er- 27 - 11 - härtenden Polymeren als Bindemittel hergestellt werden kann. Selbst wenn letz- teres zu bejahen wäre, gaben die Angaben in T3 dem Fachmann Anlass, auch solche glasfaserverstärkten und gegebenenfalls polymermodifizierten Betonar- ten in Betracht zu ziehen, die hydraulisch erhärten. Der Wortlaut von T3 deutet eher auf den Einsatz von hydraulisch erhär- tendem und lediglich durch Polymere modifiziertem Beton hin. Die Bezeichnung "polymermodifiziert" wird, wie die Parteien übereinstimmend vorgetragen ha- ben, in der Regel für Beton verwendet, der ein nicht hydraulisches Bindemittel und zusätzlich Polymere enthält. Für Beton, bei dem ein Reaktionsharz als Bin- demittel fungiert, wird üblicherweise die Bezeichnung "Polymerbeton" verwen- det. Diese findet sich in T3 nicht. 28 Die von der Berufung angestellten Berechnungen, aus denen sich nach ih- rem Vorbringen ergibt, dass mit derartigem Material nicht das in T3 angegebe- ne geringe Gewicht erzielt werden kann, führen zu keiner anderen Beurteilung. Sie mögen zwar Zweifel daran wecken, ob die in T3 verwendeten Bezeichnun- gen zutreffend sind, und aus der Sicht eines mit den Besonderheiten der ein- zelnen Werkstoffe vertrauten Fachmanns darauf hindeuten, dass Felsteile mit dem in T3 angegebenen spezifischen Gewicht nur unter Einsatz von Polymer- beton hergestellt werden können. Dennoch hatte der Fachmann Veranlassung, auch das in T3 ausdrücklich genannte Material, also hydraulisch bindenden und lediglich mit Polymeren modifizierten Beton, in Erwägung zu ziehen. Weder aus T3 noch aus sonstigen Umständen ergaben sich Anhaltspunkte dafür, dass die- ses Material zur Herstellung von stabilen und relativ leichten Formkörpern un- geeignet war. Auch wenn der in T3 beschriebene Gewichtsvorteil auf diesem Weg möglicherweise nicht in vollem Umfang erreicht werden konnte, gaben die Ausführungen in T3 Anlass zu der Erwartung, dass der Einsatz von Glasfasern als Bewehrung und gegebenenfalls der Zusatz von Polymeren auch bei einem 29 - 12 - zementgebundenen Beton zu erheblichen Gewichtsreduzierungen führen könn- te. Damit war dem Fachmann nahegelegt, das in T3 offenbarte Verfahren je- denfalls auch unter Einsatz von hydraulisch bindendem Beton nachzuarbeiten. (3) Zu Recht ist das Patentgericht zu dem Ergebnis gelangt, dass der Fachmann aufgrund der Ausführungen in T3 Anlass hatte, den Einsatz von Feinbeton mit den in Merkmal D definierten Eigenschaften in Betracht zu zie- hen. 30 Aus dem 1986 in der Zeitschrift "Betonwerk + Fertigteil-Technik" auf Sei- te 52 bis 58 erschienenen Aufsatz "Zusammensetzung und Eigenschaften der Faserbeton-Matrix" geht hervor, dass Feinbeton Zuschlagstoffe mit einem Größtkorn von 1 bis 4 mm aufweist und gegenüber Zementstein ohne Zuschlag wesentliche technische Vorteile aufweist. Der Zusatz von Sand mit einer nicht festgelegten Sieblinie wird demgegenüber als ungeeignet eingestuft. Damit war, wie das Patentgericht im Einzelnen dargelegt hat, die Ausgestaltung des Fein- betons gemäß Merkmal D nahegelegt. 31 Entgegen der Auffassung der Berufung hatte der Fachmann Anlass, auf die in T7 dokumentierten Fachkenntnisse zurückzugreifen und hierzu gegebe- nenfalls einen Ingenieur für Werkstoff- oder Baustoffkunde hinzuzuziehen. Wie bereits oben dargelegt, gaben die Ausführungen in T3 Anlass, sich näher mit der Zusammensetzung von glasfaserverstärktem und polymermodifiziertem Beton zu befassen. Auch ein Garten- und Landschaftsbauer, der aufgrund sei- ner Ausbildung möglicherweise nicht über hinreichende Kenntnisse verfügte, hatte damit Anlass, auf die Kenntnisse eines mit diesen Themen vertrauten Fachmanns zurückzugreifen. 32 (4) Durch die Ausführungen in T3 nahegelegt war auch der Einsatz von Glasfasern mit den in Merkmal E definierten Eigenschaften. 33 - 13 - In dem im Jahr 1974 in der Zeitschrift "beton" auf Seite 95 bis 99 erschie- nenen Aufsatz "Faserbewehrter Beton" (T9) werden verschiedene Fasermateri- alien vorgestellt, die für den Einsatz in faserverstärktem Beton in Frage kom- men. Benannt werden unter anderem Asbestfasern, die den geringsten Durch- messer (bis herunter zu 1/100 μm) aufwiesen, und Glasfasern, die mit Durch- messern um 10 μm wesentlich dicker seien (T9 S. 98 und S. 99 Tafel 1). Er- gänzend wird ausgeführt, die Anwendung von ungeschützten Glasfasern setze eine hinreichende Alkalibeständigkeit voraus (T9 S. 95 Übersicht). 34 Auch diese Ausführungen gehören zu dem Fachwissen über die Zusam- mensetzung von faserbewehrtem Beton, zu dessen Heranziehung der Fach- mann aufgrund der Ausführungen in T3 Anlass hatte. 35 (5) Zu Recht ist das Patentgericht schließlich zu dem Ergebnis gelangt, dass auch der Einsatz einer flexiblen (d.h. elastischen) Form zur Abformung einer natürlichen Felsformation durch die Ausführungen in T3 nahegelegt wur- de. 36 In T3 wird nicht näher ausgeführt, woraus das dort erwähnte Spezialmate- rial besteht, mit dem Abdrücke von natürlichem Felsmaterial genommen wer- den. Wie das Patentgericht dargelegt hat, waren Gießformen aus elastischen Werkstoffen jedoch im Stand der Technik beispielsweise aus der deutschen Offenlegungsschrift 39 28 969 bekannt. Auch in dem vom Beklagten vorgeleg- ten Privatgutachten (K30) wird ausgeführt, das Abformen von natürlichen Ober- flächen mit elastischen Strukturmatrizen sei seit etwa 40 Jahren bekannt. Der Fachmann, der nach Möglichkeiten suchte, das in T3 offenbarte Verfahren aus- zuführen, hatte angesichts dessen Anlass, auch derartige Formen in Betracht zu ziehen. 37 - 14 - 3. Patentanspruch 1 kann auch in den mit den Hilfsanträgen verteidig- ten Fassungen keinen Bestand haben. 38 a) Nach der mit Hilfsantrag I verteidigten Fassung ist als zusätzliches Merkmal vorgesehen, dass der Formkörper an einer Stützkonstruktion wie einer bestehenden Wand oder einem Metallgerüst angeschraubt wird. 39 Auch mit dieser Ergänzung ist der Gegenstand von Patentanspruch 1 durch die Entgegenhaltung T3 nahegelegt. 40 In T3 wird offenbart, dass die Felsteile mittels darin eingearbeiter Metalltei- le an eine Unterkonstruktion verschweißt werden. Damit ist die im Streitpatent vorgeschlagene Befestigung durch Anschrauben nahegelegt. Aus den Ausfüh- rungen in T3 geht nicht hervor, dass die Befestigung durch Schweißen von es- sentieller Bedeutung ist. Damit hatte der Fachmann hinreichend Veranlassung, die in T3 offenbarte Befestigungsart durch andere gängige Methoden zu erset- zen. Zu diesen Methoden gehört die Herstellung einer lösbaren Verbindung durch Anschrauben. 41 b) Nach der mit Hilfsantrag II verteidigten Fassung soll Merkmal G da- hin eingeschränkt werden, dass anstelle der wahlweise vorgesehenen Metho- den zur Ausbildung von Befestigungsvorrichtungen nur noch die Einformung von Verankerungslöchern zum Gegenstand von Patentanspruch 1 gehört. 42 Auch in dieser Fassung ist der Gegenstand von Patentanspruch 1 durch die Entgegenhaltung T3 nahegelegt. 43 Zwar wird in T3 nur die Anbringung von zur Befestigung geeigneten Me- tallteilen offenbart. Der Fachmann hatte aber auch insoweit Veranlassung, an- dere Gestaltungsmöglichkeiten in Betracht zu ziehen, um eine Befestigung der 44 - 15 - Formteile auf einer Unterkonstruktion zu ermöglichen. Gerade bei der - ihrer- seits durch den Stand der Technik nahegelegten - Befestigung durch Schrau- ben lag es nahe, hierfür entsprechende Löcher in dem Formteil vorzusehen. Dass dies negative Auswirkungen auf die Ästhetik des Formteils hat, stand dem nicht entgegen. Auch das Streitpatent nimmt diesen Nachteil hin, ohne Maß- nahmen zu dessen Kompensation aufzuzeigen. 4. Mit dem Verfahren gemäß Patentanspruch 1 waren auch Formkör- per, die nach diesem Verfahren hergestellt werden, durch den Stand der Tech- nik nahegelegt. 45 IV. Das Streitpatent ist auch in dem in zweiter Instanz erstmals angegrif- fenen Umfang für nichtig zu erklären. 46 1. Die Erweiterung des Klageantrags ist zulässig.47 Dabei kann dahingestellt bleiben, ob die auf dieselben Erwägungen wie die ursprüngliche Klage gestützte Erweiterung des Angriffs auf weitere Patent- ansprüche schon entsprechend § 264 Nr. 2 ZPO zulässig ist. Eine entspre- chende Klageänderung ist jedenfalls sachdienlich. Zur Beurteilung der Patent- fähigkeit der zusätzlich angegriffenen Patentansprüche kann im Wesentlichen auf den für die Beurteilung der ursprünglichen Klage relevanten Prozessstoff zurückgegriffen werden. 48 2. Das in Patentanspruch 8 geschützte Verfahren, bei dem der Beton mit polymeren Zusatzstoffen modifiziert wird, um das Eigengewicht des Form- körpers zu reduzieren, war ebenfalls durch T3 nahegelegt. 49 - 16 - Bei dem dort offenbarten Verfahren wird ein mit Glasfasern verstärkter und polymermodifizierter Beton eingesetzt. Dies entspricht der in Patentan- spruch 8 des Streitpatents vorgeschlagenen Lösung. 50 Auch in diesem Zusammenhang kann offenbleiben, ob die Gewichtsanga- be in T3 darauf hindeutet, dass bei dem dort offenbarten Verfahren die Polyme- re als Bindemittel eingesetzt worden sind. Wie bereits im Zusammenhang mit Patentanspruch 1 dargelegt wurde, gaben die insoweit offenen Formulierungen in T3 dem Fachmann Anlass, auch Betonarten in Betracht zu ziehen, bei denen die Polymere nur die Funktion eines Füllstoffs haben. 51 3. Mit Patentanspruch 8 ist auch Patentanspruch 18 in seiner Rückbe- ziehung auf diesen Anspruch antragsgemäß für nichtig zu erklären. 52 - 17 - V. Die Kostenentscheidung beruht auf § 121 Abs. 2 PatG und § 97 Abs. 1 sowie § 91 Abs. 1 ZPO. 53 Meier-Beck Gröning Bacher Hoffmann Schuster Vorinstanz: Bundespatentgericht, Entscheidung vom 07.07.2009 - 3 Ni 2/07 -