4 StR 5/11

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 4 StR 5/11 vom 22. Februar 2011 in der Strafsache gegen wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a. - 2 - Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbun- desanwalts und des Beschwerdeführers am 22. Februar 2011 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Frankenthal (Pfalz) vom 29. Oktober 2010 mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben, soweit eine Entscheidung zur Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt unterblieben ist. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ver- handlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landge- richts zurückverwiesen. 3. Die weiter gehende Revision wird verworfen. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten "wegen Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in 11 Fällen und wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in 3 Fällen, diese jeweils in Tateinheit mit unerlaubtem Erwerb von Be- täubungsmitteln begangen", zu der Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und neun Monaten verurteilt; ferner hat es eine Verfallsentscheidung getroffen. Die hiergegen gerichtete, auf die Verletzung sachlichen Rechts gestützte Revision des Angeklagten hat in dem aus dem Beschlusstenor ersichtlichen Umfang Er- folg (§ 349 Abs. 4 StPO); im Übrigen ist sie unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO. 1 - 3 - 1. Als durchgreifend rechtsfehlerhaft erweist sich, dass das Landgericht keine Entscheidung über die Unterbringung des Angeklagten in einer Entzie- hungsanstalt gemäß § 64 StGB getroffen hat. Die von der Strafkammer ange- kündigte Zustimmung zur Zurückstellung der Vollstreckung der erkannten Ge- samtfreiheitsstrafe gemäß § 35 BtMG ist in diesem Zusammenhang unerheb- lich. Denn die Unterbringung nach § 64 StGB geht dieser dem Vollstreckungs- verfahren vorbehaltenen Maßnahme vor; von der Anordnung der Unterbringung darf daher nicht abgesehen werden, weil eine Entscheidung nach § 35 BtMG ins Auge gefasst ist (st. Rspr.; vgl. BGH, Beschluss vom 10. März 2010 - 2 StR 34/10 m.w.N.). Hieran hat sich durch die Neufassung des § 64 StGB durch das Gesetz zur Sicherung der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus und in einer Entziehungsanstalt vom 16. Juli 2007 (BGBl. I S. 1327) grundsätz- lich nichts geändert (vgl. Fischer, StGB, 58. Aufl., § 64 Rn. 26). Zwar ist die Maßregel nach der Neufassung der Vorschrift nicht mehr zwingend anzuord- nen. Das Gericht muss jedoch das ihm nunmehr in § 64 Satz 1 StGB einge- räumte Ermessen auch tatsächlich ausüben und dies in den Urteilsgründen kenntlich machen (vgl. BGH, Beschlüsse vom 13. November 2007 - 3 StR 452/07, NStZ-RR 2008, 73 f., und vom 9. September 2008 - 3 StR 337/08). Daran fehlt es hier. 2 Es kommt hinzu, dass die Strafkammer selbst ausführt, in der Betäu- bungsmittelabhängigkeit des Angeklagten liege jedenfalls eine Ursache für die abgeurteilten Taten; diese hätten auch dazu gedient, den Betäubungsmittelkon- sum des Angeklagten zu finanzieren beziehungsweise seinen eigenen Bedarf an Rauschgift zu decken (UA 12). Damit hat das Landgericht in der Sache den Hang des Angeklagten, berauschende Mittel im Übermaß zu sich zu nehmen, ebenso bejaht wie den symptomatischen Zusammenhang zwischen seiner Ab- hängigkeit und den begangenen Straftaten. Dass die weiteren Voraussetzun- 3 - 4 - gen des § 64 StGB (Gefährlichkeitsprognose; Erfolgsaussicht) nicht erfüllt sind, kann dem Urteil auch in seinem Gesamtzusammenhang nicht entnommen wer- den. Der Umstand, dass nur der Angeklagte Revision eingelegt hat, hindert die Nachholung der Unterbringungsanordnung nicht (§ 358 Abs. 2 Satz 3 StPO; BGH, Urteil vom 10. April 1990 – 1 StR 9/90, BGHSt 37, 5; Beschluss vom 19. Dezember 2007 - 5 StR 485/07, NStZ-RR 2008, 107). Er hat die Nichtan- wendung des § 64 StGB durch das Tatgericht auch nicht vom Rechtsmit- telangriff ausgenommen (vgl. BGH, Urteil vom 7. Oktober 1992 – 2 StR 374/92, BGHSt 38, 362 f.). Über die Maßregelanordnung ist daher unter Hinzuziehung eines Sachverständigen (§ 246a Satz 2 StPO) neu zu entscheiden. 4 2. Der Senat kann ausschließen, dass der Tatrichter bei Anordnung der Unterbringung auf niedrigere Strafen erkannt hätte. Der gesamte Strafaus- spruch kann deshalb bestehen bleiben. 5 Ernemann Solin-Stojanović Cierniak Franke Mutzbauer