VII ZR 102/10

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VII ZR 102/10 vom 20. Dezember 2010 in dem Rechtsstreit - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 20. Dezember 2010 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kniffka, den Richter Dr. Kuffer, die Richterin Safari Chabestari, den Richter Halfmeier und den Richter Prof. Leupertz beschlossen: Die Beschwerde der Beklagten gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des 8. Zivilsenats des Oberlandesge- richts Oldenburg vom 6. Mai 2010 wird zurückgewiesen. Gründe: Ob die von der Revision zur Auslegung des Vertrages aufgeworfenen Fragen die Zulassung der Revision erforderten, kann offenbleiben. Denn jeden- falls trägt die Hilfsbegründung des Berufungsgerichts das Urteil. Insoweit liegt ein Zulassungsgrund nicht vor. Nach der Hilfsbegründung des Berufungsge- richts ist die Beklagte gehindert, etwaige Mängelansprüche geltend zu machen, weil der Bauherr die Leistung seinerseits gebilligt habe. Er mache keine An- sprüche gegen die Beklagte geltend. Dagegen wendet sich die Nichtzulas- sungsbeschwerde nicht. 1 Die von ihr als klärungsbedürftig angesehene Frage, ob der als Nachun- ternehmer tätige Werkunternehmer sich gegenüber der Kürzung seines Ent- gelts nach § 2 Nr. 7 VOB/B auf die Grundsätze der Vorteilsausgleichung beru- fen könne, wenn sein Auftraggeber, der Hauptunternehmer, seinerseits vom Hauptauftraggeber voll bezahlt worden sei, stellt sich nicht. Die Nichtzulas- sungsbeschwerde geht rechtsirrtümlich davon aus, dass wegen der Mängel 2 - 3 - eine Kürzung der Vergütung nach § 2 Nr. 7 VOB/B möglich sei. Das ist nicht der Fall. Ansprüche wegen Mängeln, die nach der Abnahme erhoben werden, sind im VOB-Vertrag abschließend in § 13 VOB/B geregelt. Der Auftraggeber kann deshalb keine Minderung des Werklohns wegen Mängeln nach § 2 Nr. 7 VOB/B verlangen (BGH, Urteil vom 12. September 2003 - VII ZR 116/02, BauR 2004, 78). Soweit die Nichtzulassungsbeschwerde auch in Frage stellt, dass die Be- klagte gehindert ist, einen Anspruch nach § 13 Nr. 6 VOB/B durchzusetzen, besteht kein Klärungsbedarf. Nach der Rechtsprechung des Senats kann der Auftraggeber nach dem Rechtsgedanken der Vorteilsausgleichung gehindert sein, seinerseits Ansprüche wegen Mängeln gegen seinen Auftragnehmer gel- tend zu machen, wenn im Rahmen einer werkvertraglichen Leistungskette fest- steht, dass der Nachunternehmer von seinem Auftraggeber wegen Mängeln am Werk nicht mehr in Anspruch genommen wird (BGH, Urteil vom 28. Juni 2007 - VII ZR 81/06, BauR 2007, 1564). Das gilt nicht nur für den Fall, dass der Auf- traggeber wegen eines Mangels einen Schadensersatzanspruch geltend macht, sondern auch für den Fall der Minderung, § 242 BGB. Von einer weiteren Begründung wird abgesehen, weil sie nicht geeignet wäre, zur Klärung der Voraussetzungen beizutragen, unter denen eine Revision zuzulassen ist (§ 544 Abs. 4 Satz 2, 2. Halbsatz ZPO). 3 - 4 - Die Beklagte trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens (§ 97 Abs. 1 ZPO). 4 5 Gegenstandswert: 98.874,45 € Kniffka Kuffer Safari Chabestari Halfmeier Leupertz Vorinstanzen: LG Osnabrück, Entscheidung vom 02.06.2009 - 18 O 359/08 - OLG Oldenburg, Entscheidung vom 06.05.2010 - 8 U 158/09 -