I ZR 159/07

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 159/07 Verkündet am: 18. November 2010 Bürk Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 22. Juli 2010 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter Pokrant, Prof. Dr. Büscher, Dr. Schaffert und Dr. Kirchhoff für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 14. September 2007 im Kos- tenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Beklag- ten erkannt worden ist. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 31. Zivil- kammer des Landgerichts Köln vom 2. Februar 2006 abgeändert. Die Klage wird insgesamt abgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin. Von Rechts wegen Tatbestand: 1 Die Klägerin organisiert und veranstaltet Lotterie- und Glücksspiele in Nordrhein-Westfalen, unter anderem LOTTO, TOTO und die Sportwette ODD- SET. 2 Die Beklagte zu 1 ist ein Sportwett- und Glücksspielunternehmen mit Sitz in Großbritannien. Sie betreibt auf der Internetseite "bet365.com" einen Online- Dienst, der den Nutzern die entgeltliche Teilnahme an Sportwetten und Wetten auf Lotterieziehungen der Klägerin - auch in deutscher Sprache - ermöglicht. Auf der Startseite kann der Spieler eine Sprache auswählen und dann ein Wett- - 3 - konto eröffnen. Er muss dabei angeben, aus welchem Staat er stammt. Für den Geldeinsatz ist unter anderem eine deutsche Bankverbindung angegeben. Die Beklagte zu 1 verfügt über eine englische "Bookmakers` Per- mit", nicht aber über eine Erlaubnis deutscher Behörden für die Veranstaltung von Glücksspielen. Die Beklagten zu 2 bis 5 sind organschaftliche Vertreter der Beklagten zu 1. 3 Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, die Beklagten begingen einen Wettbewerbsverstoß nach §§ 3, 4 Nr. 11 UWG i.V.m. §§ 284, 287 StGB, weil es sich bei ihrem Angebot um in Deutschland unerlaubte Glücksspiele bzw. Lotte- rien handele, für die sie über keine behördliche Genehmigung verfügten. Auf die Genehmigung durch ausländische Behörden komme es nicht an. 4 Mit ihrer im April 2005 erhobenen Klage hat die Klägerin beantragt, 1. die Beklagten zu verurteilen, es unter Androhung von Ordnungsmitteln zu unterlassen, in der Bundesrepublik Deutschland im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs ohne behördliche Erlaubnis Glücksspiele und/oder Sportwetten anzubieten und/oder zu bewerben, wie nachstehend wiedergegeben [es folgen Abbildungen von 13 über die Internetseite "bet365.com" aufrufbaren Bildschirmseiten, von denen nachfolgend die ers- ten vier eingefügt sind]: - 4 - - 5 - 2. die Beklagten zu verurteilen, der Klägerin Auskunft zu erteilen über die Um- sätze, die mit oder aufgrund von Handlungen nach Ziffer 1 seit dem 1. Dezember 2004 durch die Entgegennahme von Wetten der Teilnehmer, die ihren Wohnsitz in Nordrhein-Westfalen haben, erzielt worden sind; 3. festzustellen, dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, der Klägerin sämtlichen Schaden zu ersetzen, der dieser aus den in Ziffer 1 be- schriebenen Handlungen in Nordrhein-Westfalen seit dem 1. Dezember 2004 entstanden ist oder künftig noch entstehen wird. 5 Die Beklagten sind der Klage entgegengetreten. Sie haben die Auffas- sung vertreten, das staatliche Glücksspielmonopol und das seiner Absicherung dienende Normengeflecht - einschließlich der §§ 284, 287 StGB - verstießen gegen die höherrangige Dienst- und Niederlassungsfreiheit des Unionsrechts. 6 Das Landgericht hat die Beklagten antragsgemäß verurteilt. Das Beru- fungsgericht hat die Klage abgewiesen, soweit sie auf Auskunft und Feststel- lung der Schadensersatzpflicht gerichtet war. Die weitergehende Berufung hat es zurückgewiesen. - 6 - 7 Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, verfolgen die Beklagten ihr auf vollstän- dige Klageabweisung gerichtetes Begehren weiter. Entscheidungsgründe: 8 A. Das Berufungsgericht hat den geltend gemachten Unterlassungsan- spruch bejaht. Dazu hat es ausgeführt: 9 Die Berufung sei mangels Begründung unzulässig, soweit sie sich gegen die Verurteilung zur Unterlassung nicht nur von Sportwetten, sondern auch von Glücksspielen in Form von Wetten auf die Lottoziehungen der Klägerin wende. 10 Der Unterlassungsanspruch der Klägerin ergebe sich aus §§ 3, 4 Nr. 11, § 8 Abs. 1 UWG i.V.m. § 284 Abs. 1 und 4 StGB, § 1 SportwettenG NW. Da die im Internet angebotenen Glücksspiele in Deutschland ohne die nach § 1 Sport- wettenG NW erforderliche Erlaubnis veranstaltet würden, sei § 284 StGB an- wendbar. Eine der Beklagten zu 1 in Großbritannien erteilte Genehmigung ent- falte im Inland keine Wirkung. 11 Zwar habe das Bundesverfassungsgericht in dem staatlichen Wettmono- pol in Bayern einen nicht gerechtfertigten Eingriff in das Grundrecht der Berufs- freiheit gesehen. Diese Entscheidung sei auf die Rechtslage in Nordrhein- Westfalen übertragbar. In der vom Bundesverfassungsgericht eingeräumten Übergangszeit bis zum 31. Dezember 2007 dürfe jedoch die Durchführung von Sportwetten durch private Unternehmen weiterhin untersagt werden, sofern ein Mindestmaß an Konsistenz zwischen dem Ziel der Begrenzung der Wettleiden- schaft und der Bekämpfung der Wettsucht einerseits und der tatsächlichen Aus- übung des Monopols andererseits hergestellt werde. - 7 - 12 Unionsrechtliche Gründe stünden einer Anwendung des objektiven Tatbestands des § 284 StGB nicht entgegen. Dabei könne offenblei- ben, ob entsprechende Bedenken ohnehin nur in einem Verfahren auf behördli- che Genehmigung geltend gemacht werden könnten. Beschränkungen der Grundfreiheiten aus Art. 43 und 49 EG aF (jetzt Art. 49 und 56 AEUV) könnten jedenfalls durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses gerechtfertigt sein. Dies sei der Fall, wenn die fraglichen Bestimmungen dem Ziel dienten, die sitt- lich und finanziell schädlichen Folgen der Wettleidenschaft einzudämmen, und nicht vorrangig darauf abzielten, dem Staat Einnahmen zu sichern. 13 Es könne nicht festgestellt werden, dass die in Nordrhein-Westfalen gel- tenden Regelungen und ihre praktische Umsetzung während der Übergangszeit nicht den vom Gerichtshof der Europäischen Union und vom Bundesverfas- sungsgericht aufgestellten Anforderungen genügten. Hierfür sei es nicht erfor- derlich, die Eindämmung der Spielsucht gesetzlich zu verankern. Es sei Sache der Beklagten, Gründe dafür vorzutragen, dass § 284 StGB nicht zur Anwen- dung komme. Dies hätten die Beklagten nicht getan. Es bestehe keine Vermu- tung dafür, dass die verfassungs- und unionsrechtswidrigen Zustände nach der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts fortbestanden hätten. Nordrhein- Westfalen habe vielmehr in erheblichem Umfang Maßnahmen zur Bekämpfung der Spielsucht ergriffen, wie sich unter anderem aus Feststellungen in einem Beschluss des Oberverwaltungsgerichts Münster ergebe. 14 Nicht maßgeblich sei, ob nicht nur im Bereich der Sportwetten, sondern im gesamten Glücksspielbereich die Spielsucht hinreichend bekämpft werde. Dieses Erfordernis könne nicht daraus abgeleitet werden, dass nach der Recht- sprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union die staatlichen Maßnah- men "kohärent und systematisch" zur Begrenzung der Wetttätigkeiten beitragen müssten. - 8 - 15 Die geltend gemachten Schadensersatz- und Auskunftsansprüche seien anders als der Unterlassungsantrag unbegründet, da kein ersatzfähiger Schaden ersichtlich sei. 16 B. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision führen zur Aufhebung des Berufungsurteils, soweit zum Nachteil der Beklagten erkannt worden ist, und zur vollständigen Abweisung der Klage. 17 I. Das Berufungsgericht hat die Berufung der Beklagten für unzulässig erachtet, soweit sie sich auf Glücksspiele in Form von Wetten auf die Lottozie- hungen der Klägerin bezieht. Diese Beurteilung hält revisionsrechtlicher Über- prüfung nicht stand. Der Berufung der Beklagten mangelt es im Hinblick auf die auf Lotterien bezogenen Wetten nicht an der nach § 520 Abs. 1 und 3 ZPO er- forderlichen Begründung. 18 Die Berufungsbegründung muss sich auf alle prozessualen Ansprüche beziehen. Ist eine Verurteilung auf mehrere Anspruchsgrundlagen gestützt, sind alle anzugreifen (vgl. Zöller/Heßler, 28. Aufl., ZPO, § 520 Rn. 27). Das Verbot von Glücksspielen in Form von Wetten auf Lottoziehungen bildet einen eigenen abtrennbaren Teil des Streitgegenstands. Die Beklagten haben mit ihrer Beru- fung aber das landgerichtliche Urteil in vollem Umfang angegriffen. Die Beru- fungsbegründung wendet sich insgesamt gegen das allein auf § 4 Nr. 11 UWG i.V.m. § 284 StGB gestützte Verbot. 19 Das Angebot von Glücksspielen durch die Beklagten, bei denen die Ent- scheidung über Gewinn und Verlust von der Ziehung der Lottozahlen im deut- schen Lotto- und Totoblock abhängt, war zunächst Gegenstand eines eigenen Unterlassungsantrags zu 1.2, den die Klägerin ausschließlich mit einer unlaute- ren Rufausbeutung nach §§ 3, 4 Nr. 9 UWG begründet hatte. Die Beklagten sind dem entsprechenden Vortrag entgegengetreten. In der mündlichen Ver- handlung vor dem Landgericht hat die Klägerin die beiden Unterlassungsbegeh- - 9 - ren - wie aus dem Tatbestand des landgerichtlichen Urteils ersichtlich - zusammengefasst. Das Landgericht ist in den Entscheidungsgründen auf den Tatbestand der Rufausbeutung nicht eingegangen, sondern hat den geltend gemachten Unterlassungsanspruch insgesamt allein auf einen Wettbewerbs- verstoß nach §§ 3, 4 Nr. 11 UWG i.V.m. §§ 284, 287 StGB gestützt. Unter diesen Umständen waren in der Berufungsbegründung keine Aus- führungen erforderlich, die sich gegen einen auf unlautere Rufausbeutung ge- stützten Anspruch richteten. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts kann nicht davon ausgegangen werden, das Landgericht habe den Anspruch still- schweigend auch mit der in der Klageschrift genannten Verbotsnorm des § 4 Nr. 9b UWG begründet. 20 Der Senat kann auch insoweit, als das Berufungsgericht die Berufung zu Unrecht als unzulässig erachtet hat, in der Sache entscheiden. Weitere Fest- stellungen sind nicht zu erwarten; die Sache ist zur Endentscheidung reif (§ 563 Abs. 3 ZPO). 21 II. Der Klägerin steht gegen die Beklagten kein Anspruch auf Unterlas- sung des Anbietens und Bewerbens von Sportwetten und Wetten auf Lotterie- ziehungen nach § 8 Abs. 1 Satz 1, §§ 3, 4 Nr. 11 UWG i.V.m. § 284 Abs. 1 und 4, § 287 StGB zu. 22 1. Die Frage, ob die Klägerin die begehrte Unterlassung beanspruchen kann, ist nach dem zum Zeitpunkt der Entscheidung geltenden Recht zu beur- teilen (BGHZ 141, 329, 336 - Tele-Info-CD; 175, 238 Rn. 14 - ODDSET, mwN), also nach den Bestimmungen des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb in der 2008 geänderten Fassung i.V.m. §§ 284, 287 StGB und den Vorschriften für das Angebot und die Durchführung von Sportwetten in der gegenwärtig gel- tenden Fassung. Soweit der Unterlassungsanspruch auf Wiederholungsgefahr gestützt ist, besteht er allerdings nur, wenn das beanstandete Verhalten auch 23 - 10 - schon zur Zeit seiner Begehung wettbewerbswidrig war (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 20. Januar 2005 - I ZR 96/02, GRUR 2005, 442 = WRP 2005, 474 - Direkt ab Werk; Urteil vom 28. Juni 2007 - I ZR 153/04, GRUR 2008, 186 Rn. 17 = WRP 2008, 220 - Telefonaktion). Nichts anderes gilt für den Fall der Erstbegehungsgefahr, wenn sie auf einem Verhalten unter der Geltung früheren Rechts beruht (vgl. BGHZ 173, 188 Rn. 18 - Jugendgefährdende Me- dien bei eBay). Im Streitfall ist insofern auf das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb in der bis 2008 geltenden Fassung sowie auf die für Sportwetten geltende Rechtslage im Zeitpunkt der Vornahme der Verletzungshandlungen abzustellen. Die für die wettbewerbsrechtliche Beurteilung des Streitfalls maßgebliche Vorschrift des § 4 Nr. 11 UWG hat durch die Umsetzung der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken keine Änderung erfahren. Der Anwendung des § 4 Nr. 11 UWG steht im vorliegenden Fall nicht entgegen, dass diese Richtlinie, die die vollständige Harmonisierung der verbraucher- schützenden Vorschriften der Mitgliedstaaten über unlautere Geschäftsprakti- ken bezweckt, keinen vergleichbaren Unlauterkeitstatbestand kennt. Denn sie lässt - vorbehaltlich ihrer Vereinbarkeit mit dem Unionsrecht - nationale Vor- schriften unberührt, die sich auf Glücksspiele beziehen (Erwägungsgrund 9 der Richtlinie 2005/29/EG; vgl. Köhler in Köhler/Bornkamm, UWG, 28. Aufl., § 4 Rn. 11.6c). Hinsichtlich der die Durchführung von Sportwetten regelnden Vor- schriften ist eine etwaige Änderung der Rechtslage durch das Sportwetten- Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 28. März 2006 (1 BvR 1054/01, BVerfGE 115, 276 = GRUR 2006, 688 = WRP 2006, 562) und das Inkrafttreten des Glücksspielstaatsvertrages am 1. Januar 2008 zu beachten. 24 - 11 - 25 2. Im Streitfall kommt es auch auf die Rechtslage während der Übergangszeit an. Die Klägerin wendet sich gegen eine nach dem 28. März 2006 fortgesetzte Dauerhandlung der Beklagten, so dass es sich nicht um ei- nen sogenannten Altfall handelt. 26 Die Klägerin hat als konkrete Verletzungshandlung das Angebot von Sportwetten und Glücksspielen unter der Internetadresse www.bet365.com vor- getragen. Der entsprechende Internetauftritt ist Gegenstand des Klageantrags. Es ist nicht ersichtlich, dass die Klägerin nur den Internetauftritt zu einem be- stimmten Zeitpunkt angreift. 27 Aus den Feststellungen des Berufungsgerichts ergibt sich entgegen der Ansicht der Revision nichts anderes für den Zeitraum der beanstandeten Dau- erhandlung (Internetauftritt), der für die Beurteilung der Wiederholungsgefahr maßgeblich ist. Der Tatbestand des Berufungsurteils nimmt auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils Bezug. Dort wird - wie im Klageantrag - kein kon- kretes Datum für Verletzungshandlungen genannt. Vielmehr ist davon die Rede, dass die Beklagte zu 1 ein entsprechendes Internetangebot "betreibt". Die Ent- scheidung des Landgerichts ist zwar vor dem 28. März 2006 ergangen, so dass sich die dort erwähnten Tathandlungen auf einen Zeitraum beziehen, für den grundsätzlich die alte Rechtslage maßgeblich ist. Beschrieben ist aber eine Dauerhandlung ohne Angabe eines Enddatums. Nimmt das Berufungsgericht darauf uneingeschränkt Bezug, so liegt darin die Feststellung, dass die Dauer- handlung jedenfalls bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Be- rufungsgericht, hier dem 16. Mai 2007, fortgesetzt wurde. Dieses Verständnis des Berufungsgerichts zeigt sich auch darin, dass es die Rechtslage während der Übergangszeit geprüft hat. Hierfür hätte kein Anlass bestanden, wenn nur Handlungen in Rede gestanden hätten, die vor dem 28. März 2006 begangen wurden. Denn solche Handlungen waren auch nach Ansicht des Berufungsge- - 12 - richts mangels wirksamer Rechtsgrundlage nicht verboten und konnten deshalb keine Wiederholungsgefahr begründen. 28 Dauerhandlungen bilden einen einheitlichen Klagegrund, so dass auch die fortgesetzten Handlungsabschnitte zum Streitgegenstand gehören (vgl. v. Ungern-Sternberg, GRUR 2009, 1009, 1013). Der Zeitpunkt der letzten mündlichen Tatsachenverhandlung am 16. Mai 2007 fiel in die Übergangszeit. Für die eine Wiederholungsgefahr begründende Dauerhandlung kommt es des- halb auch auf die Rechtslage während der Übergangszeit an. 3. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts steht der Klägerin kein Unterlassungsanspruch gegen das Sportwetten- und Glücksspielangebot der Beklagten im Internet zu. Soweit die fraglichen Handlungen in der Zeit vor dem 28. März 2006 begangen wurden, verstießen die in Nordrhein-Westfalen geltenden Regelungen über die Veranstaltung, Durchführung und Vermittlung von öffentlichen Glücksspielen gegen nationales Verfassungsrecht und gegen Unionsrecht (nachfolgend a). Aber auch die Handlungen, die in der Übergangs- zeit nach dem 28. März 2006 begangen wurden, waren keine unlauteren Wett- bewerbshandlungen nach § 4 Nr. 11 UWG i.V.m. §§ 284, 287 StGB (nachfol- gend b). 29 a) Die Beklagte zu 1 hat durch die beanstandete Verletzungshandlung in der Zeit vor dem 28. März 2006 keinen Wettbewerbsverstoß i.S.v. §§ 3, 4 Nr. 11 UWG i.V.m. §§ 284, 287 StGB begangen. 30 aa) Das Bundesverfassungsgericht hat mit seinem Sportwetten-Urteil vom 28. März 2006 (BVerfGE 115, 276) für die Rechtslage in Bayern entschie- den, dass das dort errichtete staatliche Wettmonopol in seiner damaligen ge- setzlichen und tatsächlichen Ausgestaltung und die dadurch begründete Be- schränkung der Vermittlung von Sportwetten einen unverhältnismäßigen Eingriff in die Berufsfreiheit darstellten und deshalb mit Art. 12 Abs. 1 GG nicht zu ver- 31 - 13 - einbaren sind. Zugleich lag darin eine nicht gerechtfertigte Beschränkung der Niederlassungsfreiheit und des freien Dienstleistungsver- kehrs nach Art. 49 und 56 AEUV. Diese verfassungsrechtliche Beurteilung trifft, wie das Bundesverfassungsgericht im Anschluss an sein Urteil vom 28. März 2006 entschieden hat, auf die Rechtslage in Nordrhein-Westfalen gleicherma- ßen zu (Kammerbeschluss vom 2. August 2006 - 1 BvR 2677/04, WM 2006, 1646 Rn. 16; Kammerbeschluss vom 29. August 2006 - 1 BvR 2772/04, WM 2006, 1930 Rn. 17). Danach ist die Ausgestaltung des staatlichen Sportwet- tenmonopols in Nordrhein-Westfalen vor dem 28. März 2006 als mit Art. 12 Abs. 1 GG unvereinbar anzusehen, weil das nordrhein-westfälische Recht keine konsequente und aktive Ausrichtung des zulässigen Sportwettenangebots am Ziel der Begrenzung der Wettleidenschaft und Bekämpfung der Wettsucht ma- teriell und strukturell gewährleistete (BVerfG, WM 2006, 1646 Rn. 17). bb) Die Beklagte zu 1 hat daher mit ihrem Angebot von Sportwetten in der Zeit vor dem 28. März 2006 auch nicht unlauter i.S.v. §§ 3, 4 Nr. 11 UWG i.V.m. § 284 StGB gehandelt (vgl. für die Rechtslage in Bayern BGHZ 175, 238 Rn. 15 ff. - ODDSET; für Nordrhein-Westfalen BGH, Urteil vom 2. Dezember 2009 - I ZR 91/06 Rn. 14). Der Streitfall gibt keinen Anlass zu einer abweichen- den Beurteilung dieser sogenannten "Altfälle". Auf besondere Umstände, die das Angebot oder die Durchführung von Sportwetten und Glücksspielen seitens der Beklagten zu 1 aus anderen Gründen als unlauter erscheinen ließen, wie Irreführung oder unangemessene unsachliche Einflussnahme, hat sich die Klä- gerin nicht berufen. 32 cc) Auch soweit die Beklagte zu 1 vor dem 28. März 2006 Wetten auf Lotterieziehungen der Klägerin angeboten hat, fehlt es an einer unlauteren Wettbewerbshandlung. 33 - 14 - 34 (1) Der Tatbestand der gegenüber § 284 StGB spezielleren Vorschrift des § 287 StGB (vgl. BGHSt 34, 171, 179) ist nicht erfüllt. Täter im Sinne dieser Strafnorm ist nur, wer die Möglichkeit zur unmittelbaren Beteili- gung an einer unter seiner Leitung stattfindenden Lotterie eröffnet (Heine in Schönke/Schröder, Strafgesetzbuch, 28. Aufl., § 287 Rn. 15; MünchKomm. StGB/Groeschke/Hohmann, § 287 Rn. 22). Hierunter fällt nicht derjenige, der Wetten auf das Ergebnis einer staatlich genehmigten Lotterie anbietet. Für die- sen Fall bleibt die allgemeine Vorschrift des § 284 StGB anwendbar. 35 (2) Weder Lotterien noch Wetten auf Lotterieziehungen waren im Sport- wetten-Urteil oder in späteren Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts Streitgegenstand. Auch wenn von einem Gleichlauf der verfassungsrechtlichen Bewertung von Sportwetten einerseits und Lotterien sowie Wetten auf Lotterie- ziehungen andererseits auszugehen sein dürfte, fehlt insoweit eine das ent- sprechende staatliche Monopol für verfassungswidrig erklärende Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts. Dennoch könnte eine verfassungskonforme Auslegung des § 4 Nr. 11 UWG der Annahme eines Wettbewerbsverstoßes auch bei lotteriebezogenen Glücksspielangeboten entgegenstehen. Dies bedarf indes vorliegend keiner Entscheidung. Denn die Unanwendbarkeit von § 4 Nr. 11 UWG i.V.m. § 284 StGB für die von der Beklagten veranstalteten Wetten auf Lotterieziehungen der Klägerin folgt bereits aus dem Unionsrecht. Die Be- klagte kann sich als in Großbritannien ansässiges Unternehmen beim Angebot gewerblicher Glücksspiele in Deutschland auf die unionsrechtliche Dienstleis- tungsfreiheit (Art. 49 AEUV) berufen. 36 (3) Wie der Bundesgerichtshof bereits entschieden hat, verstieß das vor dem 28. März 2006 in Bayern und Nordrhein-Westfalen bestehende Verbot der privaten Veranstaltung und Vermittlung von Sportwetten auch gegen die Art. 49 und 56 AEUV (BGHZ 175, 238 Rn. 24 - ODDSET; BGH, Urteil vom 2. Dezem- ber 2009 - I ZR 77/06, GRUR-RR 2010, 359 Rn. 13 - Sportwetten im Internet). - 15 - Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union steht es den Mitgliedstaaten zwar frei, die Ziele ihrer Politik auf dem Ge- biet der Glücksspiele festzulegen und ggf. das angestrebte Schutzniveau genau zu bestimmen, doch müssen die von ihnen vorgeschriebenen Beschränkungen den sich aus der Rechtsprechung des Gerichtshofs ergebenden Anforderungen an die Verhältnismäßigkeit genügen. Sie müssen insbesondere zur Verwirkli- chung eines oder mehrerer der geltend gemachten Ziele geeignet und erforder- lich sein. Dabei sind nur Regelungen geeignet, die in kohärenter und systemati- scher Weise der Zielverwirklichung dienen (vgl. EuGH, Slg. 2009, I-7633 = NJW 2009, 3221 Rn. 59 ff. - Liga Portuguesa de Futebol Profissional u.a.; Slg. 2007, I-1891 = WRP 2007, 525 Rn. 48 f. - Placanica u.a.). Daran fehlt es, wenn ein Staatsmonopol nicht das Ziel verfolgt, die Spielgelegenheiten zu begrenzen, und die Finanzierung sozialer Tätigkeiten aus den Spieleinnahmen nicht nur nützliche Nebenfolge, sondern eigentlicher Zweck des Monopols ist (EuGH, WRP 2010, 859 Rn. 28 - Ladbrokes Betting & Gaming u.a.; Slg. 2003, I-13076 Rn. 67 ff. = NJW 2004, 139 - Gambelli u.a.). Diese Anforderungen erfüllte die Ausgestaltung des staatlichen Sportwettenmonopols in Nordrhein-Westfalen vor dem 28. März 2006 nicht. Die vom Gerichtshof der Europäischen Union für Glücksspiele entwickel- ten Beurteilungsgrundsätze gelten gleichermaßen für Sportwetten und Lotterien (vgl. EuGH, Slg. 1999, I-7289 Rn. 16-19 = WRP 1999, 1272 - Zenatti; Slg. 1994 I-1039 Rn. 46 ff. = NJW 1994, 311 - Schindler). Ihre Anwendung auf den kon- kreten Fall ist den mitgliedstaatlichen Gerichten überlassen (vgl. EuGH, WRP 2010, 859 Rn. 38 - Ladbrokes Betting & Gaming u.a.; WRP 2007, 525 Rn. 58 f. - Placanica u.a.; NJW 2004, 139 Rn. 66 - Gambelli u.a.). Dementsprechend gibt der Streitfall keinen Anlass zu einer Vorlage an den Gerichtshof der Europäi- schen Union. 37 - 16 - 38 Die unionsrechtliche Beurteilung der hier streitgegenständlichen Wetten auf Lotterieziehungen der Klägerin führt zu kei- nem anderen Ergebnis als für Sportwetten. Besonderheiten, die zu einer abwei- chenden Bewertung Anlass geben, sind weder festgestellt noch sonst ersicht- lich. Es ist davon auszugehen, dass bei Sportwetten mit festen Gewinnquoten eine spezifische Gefahr der Begleitkriminalität einschließlich des Sportwettbe- trugs besteht, während Lotterien größere Betrugsgefahren durch manipulierte Spielgeräte oder durch Einflussnahme auf den Spielverlauf aufweisen (vgl. BVerfGE 115, 276 Rn. 103, 106). Bei einer Lotterieziehung wird dem Spieler die Zufallsabhängigkeit bewusst sein. Demgegenüber kann ihn bei Sportwetten die vermeintliche Möglichkeit, das Ergebnis aufgrund eigener Fachkunde bere- chenbar zu machen, zu höheren Einsätzen verleiten, obwohl die vom Wettver- anstalter festgelegte Quote vorhersehbare Chancen und Risiken bereits be- rücksichtigt. Die Spieler können das mit einer Sportwette verbundene spezifi- sche Spannungserlebnis, das die Attraktivität dieses Glücksspiels maßgeblich prägt, bei einer Lotterieziehung nicht in vergleichbarer Weise erreichen. Ande- rerseits sind Risiko und Gewinnchance bei Sportwetten aufgrund der fest ver- einbarten Gewinnquoten transparenter, so dass ein geringeres Risiko der Über- vorteilung der Spieler durch Täuschung über die Gewinnchancen besteht als bei anderen Glücksspielen (vgl. BVerfGE 115, 276 Rn. 103). Insgesamt ist da- von auszugehen, dass das Gefahrenpotential von Lotterien geringer oder allen- falls ebenso groß wie das von Sportwetten ist. Bei den von der Beklagten an- gebotenen Wetten auf Lotterieziehungen ist zudem zu berücksichtigen, dass sie sich auf die Ziehung von Lottozahlen im deutschen Lotto- und Totoblock bezie- hen und deshalb ein gegenüber der unmittelbaren Teilnahme an dessen Aus- spielungen erhöhtes, bei privat veranstalteten Lotterien bestehendes Risiko der Manipulation von Spielgerät oder Spielverlauf von vornherein ausgeschlossen ist. Damit weisen die Wetten der Beklagten zu 1 auf Lotterieziehungen der Klä- gerin keine Besonderheiten auf, die stärkere Beschränkungen ihres Angebots durch private Unternehmen rechtfertigen könnten als für Sportwetten. - 17 - 39 Die Unverhältnismäßigkeit der konkreten Ausgestaltung des staatlichen Wettmonopols erfasst auch den Ausschluss anderer als der vom Staat angebotenen Wetten. Denn auch dieser ist nur zulässig, wenn das Mono- pol unionsrechtlich gerechtfertigt ist (vgl. BVerfGE 115, 276 Rn. 143 f.). Das war indes nicht der Fall. Die §§ 284, 287 StGB und der bundeseinheitlich seit 1. Juli 2004 geltende Lotteriestaatsvertrag verhinderten auch im Bereich der Lotterien und Wetten auf Lotterieziehungen keine ausschließlich der Einnahmeerzielung dienende, expansive staatliche Glücksspielwerbung (vgl. BVerfGE 115, 276 Rn. 127 ff.). Entsprechende Regelungen des Landesrechts gab es in Nordrhein- Westfalen ebenfalls nicht (vgl. Gesetz über die Veranstaltung und Durchführung von Lotterien und Ausspielungen durch das Land Nordrhein-Westfalen vom 15. Dezember 2005). 40 b) Auch soweit sich die Klägerin gegen den Internetauftritt der Beklagten während der Übergangszeit ab dem 28. März 2006 wendet, liegt kein Wettbe- werbsverstoß der Beklagten zu 1 vor. 41 aa) Für die Zeit nach der Entscheidung vom 28. März 2006 hat das Bun- desverfassungsgericht gemäß § 35 BVerfGG bestimmt, die damals geltenden Regelungen des bayerischen Staatslotteriegesetzes dürften übergangsweise, längstens aber bis zum 31. Dezember 2007, angewandt werden, sofern der Freistaat Bayern unverzüglich ein Mindestmaß an Konsistenz zwischen dem Ziel der Begrenzung der Wettleidenschaft und der Bekämpfung der Wettsucht einerseits und der tatsächlichen Ausübung des staatlichen Monopols anderer- seits herstelle. Das gewerbliche Veranstalten von Sportwetten durch private Wettunternehmen und die Vermittlung von privat veranstalteten Wetten könnten weiterhin als verboten angesehen und ordnungsrechtlich unterbunden werden (BVerfGE 115, 276 Rn. 157 f.). Für die einschlägigen Regelungen des nord- rhein-westfälischen Landesrechts galten während der Übergangszeit dieselben - 18 - Grundsätze (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 7. Dezember 2006 - 2 BvR 2428/06, NJW 2007, 1521 Rn. 26). 42 bb) Es kann dahinstehen, ob das Berufungsgericht im Streitfall verfah- rensfehlerhaft zu der Feststellung gelangt ist, die vom Bundesverfassungsge- richt formulierten Voraussetzungen für die Aufrechterhaltung des Sportwetten- monopols während der Übergangszeit seien in Nordrhein-Westfalen erfüllt. Je- denfalls kann das angegriffene Angebot von Glücksspielen durch die Beklagten im Internet während der Übergangszeit nicht als unlauter i.S.v. §§ 3, 4 Nr. 11 UWG 2004 i.V.m. § 284 Abs. 1 und 4 StGB angesehen werden. Im Hinblick auf nach der mündlichen Verhandlung vor dem Senat ergan- gene Entscheidungen des Gerichtshofs der Europäischen Union bestehen ge- wichtige Zweifel, ob die Erfüllung der Bedingungen der Weitergeltungsanord- nung des Bundesverfassungsgerichts durch die Klägerin in Nordrhein-West- falen für die unionsrechtliche Beurteilung von Beschränkungen im Glücksspiel- sektor erheblich ist. Der Gerichtshof hat entschieden, dass aufgrund des Vor- rangs des Unionsrechts ein nationales Sportwettenmonopol auch für eine Über- gangszeit nicht weiter angewandt werden darf, wenn es nach den Feststellun- gen eines nationalen Gerichts mit Beschränkungen verbunden ist, die mit der Niederlassungsfreiheit und dem freien Dienstleistungsverkehr unvereinbar sind, weil sie nicht dazu beitragen, die Wetttätigkeiten in kohärenter und systemati- scher Weise zu begrenzen (EuGH, Urteil vom 8. September 2010 - C-409/06, RiW 2010, 720 Rn. 69 = GewArch 2010, 442 - Winner Wetten GmbH). Berech- tigten Anlass, auf eine fehlende kohärente und systematische Begrenzung schließen zu können, hat das nationale Gericht bei einem staatlichen Monopol für Sportwetten und Lotterien, das bezweckt, der Spielsucht und Anreizen zu übermäßigen Ausgaben für das Spielen entgegenzuwirken, wenn 43 - 19 - - andere Arten von Glücksspielen von privaten Veranstaltern mit Erlaubnis betrieben werden dürfen und - in Bezug auf andere Arten von Glücksspielen, die nicht unter das Mono- pol fallen und zudem ein höheres Suchtpotential als die dem Monopol unterliegenden Spiele aufweisen, die zuständigen Behörden eine Politik der Angebotserweiterung betreiben, um insbesondere die aus diesen Tä- tigkeiten fließenden Einnahmen zu maximieren (EuGH, Urteil vom 8. September 2010 - C-46/08, RiW 2010, 719 Rn. 71 = GewArch 2010, 448 - Carmen Media Group). Für eine unionsrechtliche Inkohärenz spricht auch, dass Werbemaßnah- men des Monopolinhabers für andere von ihm angebotene Arten von Glücks- spielen nicht darauf begrenzt sind, Verbraucher zu seinem Angebot hinzulen- ken, sondern darauf abzielen, sie zwecks Einnahmenmaximierung zu aktiver Teilnahme am Spiel zu stimulieren (vgl. EuGH, Urteil vom 8. September 2010 - C-316/07 u.a., WRP 2010, 1338 Rn. 106 f. - Markus Stoß u.a.). 44 Das Berufungsgericht ist von einem abweichenden Verständnis der uni- onsrechtlichen Forderung nach einer "kohärenten und systematischen" Begren- zung der Wetttätigkeiten ausgegangen, indem es seine Prüfung auf das Rege- lungssystem für Sportwetten begrenzt und die Vorschriften für andere Glücks- spiele sowie ihre tatsächliche Handhabung von vornherein außer Betracht ge- lassen hat. Infolgedessen hat es keine Feststellungen getroffen, die dem Senat eine Beurteilung auf der Grundlage der inzwischen ergangenen Rechtspre- chung des Gerichtshofs der Europäischen Union ermöglichen. 45 Diese Feststellungen waren auch nicht etwa deshalb entbehrlich, weil der Gesetzgeber in Nordrhein-Westfalen keine Gesetzgebungskompetenz für alle Glücksspielarten hat. Die interne Zuständigkeitsverteilung innerhalb eines Mitgliedstaats kann ihn nicht davon entbinden, seinen unionsrechtlichen Ver- 46 - 20 - pflichtungen nachzukommen. Vielmehr haben Bund und Länder gemeinsam ihre Pflichten zu erfüllen (vgl. EuGH, RiW 2010, 719 Rn. 69 f. - Car- men Media Group). 47 cc) Gleichwohl bedarf es keiner Zurückverweisung der Sache an das Be- rufungsgericht. Das Anbieten von Sportwetten und Wetten auf Lotterieausspie- lungen im Internet durch die Beklagten während der Übergangszeit kann schon nach nationalem Recht nicht als unlauter i.S.v. §§ 3, 4 Nr. 11 UWG 2004 i.V.m. § 284 Abs. 1 und 4 StGB angesehen werden. (1) Die Unlauterkeit eines Wettbewerbsverhaltens kann nur dann mit ei- nem Verstoß gegen eine gesetzliche Vorschrift begründet werden, wenn die Vorschrift für den Handelnden verbindlich ist (vgl. Köhler in Köhler/Bornkamm aaO § 4 Rn. 11.24). Handelt es sich um eine Norm des Strafrechts, hängt ihre Verbindlichkeit unter anderem davon ab, ob sie dem verfassungsrechtlichen Bestimmtheitsgebot des Art. 103 Abs. 2 GG entspricht. Danach ist der Gesetz- geber verpflichtet, die Voraussetzungen der Strafbarkeit so genau zu umschrei- ben, dass Tragweite und Anwendungsbereich der Straftatbestände schon aus dem Gesetz selbst zu erkennen sind und sich durch Auslegung ermitteln lassen (vgl. BVerfGE 78, 374 ff.; 381; 75, 329 ff., 340; 25, 269 ff., st. Rspr.). 48 (2) Für die Übergangszeit vom 28. März 2006 bis zum 31. Dezember 2007 genügt § 284 StGB diesen Anforderungen nicht (ebenso OLG Karlsruhe, Urteil vom 11. Juli 2008 - 1 Ss 24/08; KG, Urteil vom 23. Juli 2009 - (2) 1 Ss 541/08, ZfWG 2010, 94; vgl. auch OLG Frankfurt, Beschluss vom 30. September 2008 - 1 Ws 152/07, juris). Zwar mag die Norm des § 284 StGB als solche das Bestimmtheitsgebot erfüllen. Während der Übergangszeit be- stand aber aufgrund des Sportwetten-Urteils des Bundesverfassungsgerichts eine besondere Situation. Die bisherige Rechtslage blieb auch aus ordnungs- rechtlicher Sicht nur mit der Maßgabe anwendbar, dass unverzüglich ein Min- destmaß an Konsistenz zwischen dem Ziel der Begrenzung der Wettleiden- 49 - 21 - schaft und der Bekämpfung der Wettsucht einerseits und der tatsächlichen Ausübung des staatlichen Monopols andererseits hergestellt wur- de. 50 Danach durfte der Staat während der Übergangszeit insbesondere das Angebot staatlicher Wettveranstaltung nicht erweitern und keine Werbung betreiben, die über eine sachliche Information zur Art und Weise der Wettmög- lichkeit hinausgehend gezielt zum Wetten auffordert; zudem war umgehend aktiv über die Gefahren des Wettens aufzuklären (vgl. BVerfGE 115, 276 Rn. 157, 160). Die vom Bundesverfassungsgericht für einen ordnungsrechtli- chen Eingriff formulierten Anforderungen stellten zugleich schon wegen der er- heblich höheren Eingriffsintensität für den Betroffenen jedenfalls die Mindest- voraussetzungen auch für eine Strafbarkeit nach § 284 StGB dar. Damit würde aber die Strafbarkeit nach § 284 StGB von der tatsächlichen Umsetzung der Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts durch die zuständigen Verwaltungs- behörden abhängen. Das ist indes mit Art. 103 Abs. 2 GG nicht zu vereinbaren. Danach darf der Gesetzgeber es nicht den Organen der vollziehenden Gewalt überlassen, die Voraussetzungen der Strafbarkeit zu bestimmen (vgl. BVerfGE 47, 109 ff., 120). Nicht in Rede steht hier ein Fall auch im Strafrecht unvermeid- licher Verwendung von wertausfüllungsbedürftigen Begriffen oder Generalklau- seln, bei denen keine überspannten Anforderungen an die Bestimmtheit gestellt werden dürfen (vgl. Eser/Hecker in Schönke/Schröder aaO § 1 Rn. 16 ff.). 51 (3) Zudem ist bei der Auslegung des Begriffs der Unlauterkeit auf die verfassungsrechtlichen Grundentscheidungen Rücksicht zu nehmen. Die Aus- legung muss insbesondere die Tragweite der Grundrechte berücksichtigen und darf im Ergebnis nicht zu einer unverhältnismäßigen Beschränkung grundrecht- licher Freiheiten führen (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 1. August 2001 - 1 BvR 1188/92, GRUR 2001, 1058 = WRP 2001, 1160, 1161). Die wettbe- werbsrechtliche Unterlassungspflicht stellt zwar keinen vergleichbar schwerwie- genden Eingriff in die Grundfreiheiten dar wie eine Kriminalstrafe. Die Lauterkeit - 22 - des Wettbewerbs verlangt, dass ein Gewerbetreibender nicht ohne weiteres auf Kosten seiner Mitbewerber das Risiko rechtswidrigen Handelns eingeht (vgl. BGH, Urteil vom 11. Oktober 2001 - I ZR 172/99, GRUR 2002, 269, 270 = WRP 2002, 323 - Sportwetten-Genehmigung). Er muss sich über die Entwicklung der rechtlichen Grundlagen seiner Tätigkeit auf dem Laufenden halten. Voraussetzung dafür ist aber, dass ihm dies mit zumutbarem Aufwand möglich ist (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 13. Juli 1992 - 1 BvR 310/90 u. 1 BvR 238/92, GRUR 1993, 751 - Großmarkt-Werbung I; Kammerbeschluss vom 4. Juni 1998 - 1 BvR 2652/95, GRUR 1999, 247, 249 - Metro). Gerichtliche Unterlassungsgebote sind damit an dem Verfassungsprinzip der Verhältnismä- ßigkeit zu messen. Steht fest, dass die Ausgestaltung des staatlichen Wettmonopols bis zu einem bestimmten Zeitpunkt einen unverhältnismäßigen Eingriff in die Be- rufsausübungsfreiheit privater Wettanbieter bedeutete, kann von den betroffe- nen Unternehmern nicht verlangt werden, dass sie in der Folgezeit schon aus Gründen der Vorsicht ihr Angebot einstellen. Daran ändert auch nichts, dass zu erwarten gewesen sein mag, die Länder würden bestrebt sein, den Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts möglichst schnell Rechnung zu tragen. Denn auch eine solche Erwartung konnte nicht die Unsicherheit darüber beseitigen, ob und wann welches Bundesland tatsächlich ausreichende Maßnahmen um- gesetzt hatte. Die Entwicklung der tatsächlichen Verhältnisse konnten die Be- klagten nicht mit zumutbarem Aufwand verfolgen. Die Beklagten bieten ihre Glücksspiele über das Internet bundesweit und darüber hinaus in vielen ande- ren Staaten an. Sie hätten in allen 16 Bundesländern beobachten müssen, ob und wann den Anforderungen des Bundesverfassungsgerichts jeweils Rech- nung getragen wurde, um dann gegebenenfalls mit geeigneten Maßnahmen ihr Angebot räumlich einzugrenzen. Dies geht über die zumutbaren Sorgfaltsanfor- derungen hinaus, die an einen Unternehmer gestellt werden können. 52 - 23 - 53 (4) Unter diesen Umständen konnte der angegriffene Internetauftritt auch während der Übergangszeit nicht gegen § 4 Nr. 11 UWG i.V.m. § 284 StGB verstoßen. Vergeblich wendet die Klägerin dagegen ein, nach dem Kammerbeschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 7. Dezember 2006 (NJW 2007, 1521) stehe mit Gesetzeskraft (§ 31 Abs. 2 BVerfGG) die Fortgeltung des § 284 StGB und des Lotteriestaatsvertrags für Nordrhein-Westfalen fest. Bei der Entscheidung vom 7. Dezember 2006 handelt es sich um einen Sportwetten betreffenden Nichtannahmebeschluss, der keine Sachentscheidung ist. Er entfaltet keine materielle Rechtskraft und stellt keine Entscheidung i.S.v. § 31 Abs. 1 BVerfGG dar. Erst recht kommt diesem Be- schluss keine Gesetzeskraft nach Absatz 2 dieser Vorschrift zu, die nur be- stimmten der von Absatz 1 erfassten Entscheidungen innewohnt (vgl. Bethge in Maunz/Schmidt-Bleibtreu/Klein/Bethge, Bundesverfassungsgerichtsgesetz, Stand 2009, § 31 Rn. 49, 84). Zwar hat das Bundesverfassungsgericht in sei- nem Nichtannahmebeschluss vom 7. Dezember 2006 die Auffassung des O- berverwaltungsgerichts Münster unbeanstandet gelassen, das Land Nordrhein- Westfalen habe bereits entsprechend den Vorgaben des Sportwetten-Urteils ein Mindestmaß an Konsistenz zwischen dem Ziel der Begrenzung der Wettleiden- schaft einerseits und der tatsächlichen Ausübung des Monopols andererseits hergestellt. Das konnte für sich allein aber weder zur Einhaltung des Bestimmt- heitsgebots (Art. 103 Abs. 2 GG) durch § 284 StGB noch zur künftigen Zumut- barkeit verbotsgemäßen Verhaltens für die Beklagte zu 1 führen. 54 dd) Die verfassungsrechtliche Beurteilung hängt nicht davon ab, ob sich die Beklagte zu 1 als Gesellschaft englischen Rechts auf das Grundrecht aus Art. 12 GG berufen kann. Denn die aus der Entscheidung des Bundesverfas- sungsgerichts folgende Verfassungswidrigkeit des Sportwettenmonopols ist der lauterkeitsrechtlichen Beurteilung generell zugrunde zu legen, unabhängig da- von, ob sich der Unterlassungsanspruch gegen eine deutsche oder eine aus- ländische Gesellschaft richtet (BGHZ 175, 238 Rn. 23 - ODDSET). - 24 - 55 c) Da es schon an einem die Wiederholungsgefahr begründenden Wettbewerbsverstoß fehlt, bedarf keiner Entscheidung, ob das Verhalten der Beklagten nach heutiger Rechtslage verboten wäre. Mit dem Inkrafttreten des Glücksspielstaatsvertrags am 1. Januar 2008 ist das staatliche Sportwettenmo- nopol auf eine neue rechtliche Grundlage gestellt worden. Handlungen der Be- klagten nach diesem Zeitpunkt konnte die Klägerin naturgemäß vor Schluss der mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz am 16. Mai 2007 nicht vor- tragen. Aus der die Frage des Wegfalls der Wiederholungsgefahr nach einer Gesetzesänderung betreffenden Entscheidung des III. Zivilsenats des Bundes- gerichtshofs vom 3. Dezember 2009 (III ZR 73/09, MMR 2010, 173 Rn. 11 f.), die sich der Rechtsprechung des erkennenden Senats ausdrücklich anschließt, kann die Klägerin in diesem Zusammenhang nichts für sich ableiten. 56 4. Hinsichtlich der Wetten auf Lotterieziehungen der Klägerin kann der Unterlassungsanspruch auch nicht auf den Tatbestand der Rufausbeutung nach §§ 3, 4 Nr. 9 UWG gestützt werden. 57 III. Das Berufungsurteil ist somit aufzuheben, soweit zum Nachteil der Beklagten erkannt worden ist. Die Klage ist in vollem Umfang abzuweisen. - 25 - 58 Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO. Bornkamm Pokrant Büscher Schaffert Kirchhoff Vorinstanzen: LG Köln, Entscheidung vom 02.02.2006 - 31 O 118/05 - OLG Köln, Entscheidung vom 14.09.2007 - 6 U 55/06 -